时间：2022-11-23 17:17:52来源：法律常识
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刑事犯罪当中，构成刑事犯罪必须具备各罪所具备的四个要件，即：1、主体要件，是指实施犯罪行为依法应当承担刑事责任的自然人或者单位；2、客体要件，是刑法所保护而被犯罪行为所侵犯的社会关系；3、主观要件，犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态，即故意还是过失；4、客观要件，是指犯罪行为的具体表现。
各种犯罪虽然必须具备四要件，但是四要件具体条件是不一样的，单纯就主观方面而言，主要分为两种，故意和过失。
根据《刑法》规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
另外根据《刑法》规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
通过上述可以看出，在故意犯罪当中，只有明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，才是故意犯罪，可见是否明知对于是否构成犯罪的重要性。
在故意犯罪中明知自己的行为会发生危害社会的结果，与刑法具体罪名中明确规定明知的含义是不一样的。
概括的故意犯罪中的明知要素是行为人是否知道自己的行为是否具有会造成危害社会的结果。
故意伤害案件中，刑法明确规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。此种情况一般是针对按照常人认知均知道某种行为属于危害社会的行为的，法律上无须体现明知的描述。
再如《刑法》规定的盗窃罪，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该盗窃罪任何人均是知道属于危害他人财产的行为，故无须再明确知道的要素。此类刑事案件，不需要再明确体现明知，按照常人的意识，故意伤害他人身体属于侵害他人人身的行为、盗窃属于侵犯他人财产的行为，行为人肯定是知道自己的行为会发生危害社会的结果的。
而涉及具体罪名的法律条款中具有明知字样的条款，该明知通常是对于行为人实施的行为中针对的某一事实是否知道或者应当知道，从而认定其是否明知自己的行为会产生危害社会的后果。
那么在某种具体罪名上什么是明知？如何判断是否属于明知？在某些刑事犯罪当中可能成为控辩双方争议的焦点。
一、知道意义上的明知
刑法上所称的“明知”是指明确知道即知道或者应当知道，那么什么是知道？知道就是本身对于某事实是明确知道的。
例如行为人对于某个人的年龄，由于是一个村组的或者是从小一起长大的，互相比较了解，本身知道其真实年龄（通过互相了解、看过身份证等），这就属于知道。
再如关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。明知是犯罪所得及其产生的收益是对于财产的一种主观认知，它要求必须知道是犯罪所得及其产生的收益，如果不知道那么有可能就不构成犯罪。此类法律直接规定了明知某种事实的主观状态。
二、应当知道意义上的明知
应当知道是采用推定的方法，即除非有证据证明被告人确实不知道，如果和一般的生活、生产经验相违背而没有正常的理由，那么应当知道就是按照常人的认知推定对于某一事实是知道的。
例如对于8岁的发育正常的一个儿童，即使不知道真实年龄，通过其行为举止、形体发育特征可以知道其不满14周岁，属于未成人，那么也是视为明知对方是不满14周岁的。
再如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施上述规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。
上述司法解释直接规定了推定为“明知”的情形，符合情形规定的即为“明知”。
在刑事诉讼发展过程中，容易产生是否明知的争议，随着立法的完善，对于越来越多的特定犯罪明确了推定明知的情形。是否明知某种罪名规定的情形，关系到罪与非罪，对于案件定罪起到至关重要的作用，同时也是刑事辩护律师需要关注的辩点之一。
——“声哥”虚开增值税专用发票案
文/曾庆鸿、樊颖奇
雪崩时，没有一片雪花觉得自己有责任。
“声哥”的案子终于来了判决，我们团队做的罪轻辩护颇有成效，但我仍感沉重。
国之税收，民惟邦本。税收的重要性决定了国家对税收征管秩序的严厉要求。当前，打击税收犯罪已成常态化，涉税案件成为当下以及未来很长一段时期里，民营企业主涉刑风险的高发地。遗憾的是，不少老板们在如此高压态势下，税务合规意识不足，比如本案“声哥”。
浩瀚商海浮沉中，居间开票惹官司
“声哥”纵横商场几十年，曾是W县木材行业的领军人物。从商多年，“声哥”四处奔波，活跃于各大公司、老板之间，木材生意做得风生水起，但实际上，“声哥”是公司掌控方向的老板，也是实际延展业务的营销员，更是小心翼翼维系合作关系的客户经理。在不同角色之间切换，“声哥”最关心的还是：如何能够留住客户？
2018年-2019年，公司正处于发展期，为了留住客户，稳定合作关系，当几个深受发票问题困扰的大客户找到自己时，“声哥”选择了仗义出手，帮助几家公司介绍上游开票公司，做起了“红娘”，不为赚钱，就图个情义。可没想到，就是这“仗义相助”，为“声哥”惹来了牢狱之灾。
2021年11月，J市公安局向W县公安局移送了一条来自J市税务稽查局的涉税案件线索：W县三三木制品厂存在资金回流1000余万，涉嫌虚开增值税发票犯罪。当月9号，W县公安局决定立案。“声哥”牵连其中，警方指控下游几家公司与三三木制品厂之间的虚开增值税专用发票交易，“声哥”明知双方公司无真实货物交易的情况下，仍作为居间介绍人，实施帮助传递虚假合同资料、使用其个人账户中转配合上下游企业操作资金回流等行为，从中收取了价税金额0.5%-1.5%不等的介绍开票费。2018-2019年期间，“声哥”介绍三三木制品厂向A、B、C三家公司虚开增值税专用发票168 份，金额1600万余元，税额250万余元，从中获利22 万元。
根据刑法205条第1款规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，虚开的税款数额巨大（250万元）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
团队作战成合力，专家论证破僵局
2021年12月，“声哥”主动向W县公安局投案，并退赃，顺利被取保候审。案件在审查起诉时，自愿签署认罪认罚，检察院提出判处有期徒刑5年的量刑建议。这位年逾6旬的木材老板，本来可在家享受天伦之乐，但因本案旧病复发，头上又添银发。5年的牢狱，让他寝食难安。
2022年5月，“声哥”的家属辗转联系到曾庆鸿律师团队，接手案件后，团队成员分工合作，迅速展开阅卷工作，及刑事辩护“五纲”的制作工作。涉税案件案卷庞杂，阅卷难度大是个硬伤。近5000页的案卷材料中，一半为交易流水及发票信息。就是在这样海量数据中，团队成员通过反复比对，梳理了银行流水与开票明细多个不匹配之处，从而为后期认定“虚开金额”不实及“有货代开”提供了强有力的证据支撑。
同时，鉴于涉税案件的专业性，为尽可能保证案件辩护不脱离税务工作实际。一方面，充分听取团队具有财会背景律师的思路意见，另一方面，就关键案情向学界专家、税务师、税务部门的实务人士等税务专家请教，共同研究辩护方案。“声哥”也是性情中人，主动配合律师，自行搜集整理存在真实“有货代开”的证据材料，充实完善辩护证据链，形成辩护合力。
罪轻辩护终成真，五年“辩”为三年半
团队经研究认为，虚开增值税专用发票罪系行为犯，行为人不具有骗取国家税款的目的，并且未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。本案中，“声哥”与受票方存在部分真实交易，以三三木制品厂名义代开发票，属于“有货代开”，不属于虚开，应当予以核减，并且起诉书指控的虚开金额与抵扣税款数额的证据不充分，定罪证据不足。据此思路，曾律师同承办法官多次沟通，案件两次开庭审理，提交数份书面辩护意见、案例检索报告等材料，尽全力做到说理有据，论证合法。
庭上一小时，庭下两月功。“声哥”案件的庭审中，面对我们“较多”的辩护意见，法官耐心的听完全部，未作打断。我想，这或许就是法律人之间的惺惺相惜。一个努力的律师与一位尽职的法官的相遇，为了追求正义，他们站在法庭的两边，但同属于法律人的阵营。
最终，法院采纳了我方的部分辩护意见，判决“声哥”犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，比原有检察院五年有期徒刑建议减少一年半。
收监前，我同“声哥”见了面。他说：“发票难找是我们这种小企业最头疼的，原以为这是行业惯例，哪想到……唉，难回头啊！”
“知不知，尚矣；不知知，病也。”企业经营者应当意识到，税务犯罪打击常态化背景下，企业涉税问题将成为企业一大风险点，需树立合规意识。做好事前合规自查，查漏补缺，防微杜渐，提前化解刑事风险。如若企业不具备相关专业人士，可聘请专业律师做以合规体检，进而整改。
（涉及人物及单位均为化名）
李伟：广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长
导语：
重大毒品案件通常卷宗较多，需要大量的时间投入研究案件的精准辩点，才能将案件做精做细。毒品案件不同之处还在于，相较于其他案件而言，司法机关尤其是控诉机关更依赖口供，并且毒品案件会议纪要中规定办理毒品案件允许使用推定。但是，无论是被告人的口供，还是同案人的口供，还是被害人的陈述，证人证言，这些言词证据其实从不同角度都可以质疑。对于毒品辩护律师而言，大量工作应当投入在提出各种可能的合理怀疑以影响法官的自由心证，达到作出对当事人有利事实认定的目的。笔者结合自己亲办的案例以及相关无罪判例，提出以下几大烧脑无罪辩点，以期对同仁办理相关毒品案件提供可能的启发。
无罪辩点一、孤证不可定案
有些毒品案件只有证人的证言指认被告人贩毒或运毒，实践中，通常这种证人都是公安的线人，还有些是已抓获的为了立功的毒贩，这些证人的证言真实性其实都是有待考究的。
对于辩护律师而言，是否真正真实我们也无法查证，查明真相并不是律师的义务。如果发现案卷中只有一名证人指认被告人，但被告人不予承认，或者说虽有承认过，但有反复，且在开庭时不予承认的，律师就可以运用“孤证不可定案的”证据原则向法庭阐明，本案当事人应当无罪。
当然，实践中可能会有两名证人指证，但是只要两名证人的证言之间并不能相互印证，被告人又否认的，仍然可以依据以上证据原则，向法庭阐述你无罪的观点。
书面版的表述可以是这样的： 现有证据无法形成有效的证据链。多名证人的证言之间不能互相印证，且与嫌疑人的供述不能相互印证。被害人陈述与嫌疑人供述亦不相互印证，在没有其他旁证印证的情况下现有证据并不足以证实嫌疑人有贩卖毒品的行为。因此，本案不符合起诉条件或者说，因此本案不能定罪。（取决于案件在哪个阶段。）
对于证言的问题，再多说一点。如果证人出具的证词的内容，并非证人亲身看到、听到或者亲身感知的事实，仅是证人的推测，是不能作为定案的证据的。所以，律师对证言的内容也可以进行甄别，是证人亲身感知的事实还是只是证人的推测。
无罪辩点二、 毒品代购案件中，无牟利的，不得定罪。
代购毒品仅用于吸食的毒品犯罪案件，需要嫌疑人从中牟利才能认定其构成贩卖毒品罪。关于“牟利”，《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会议纪要》（武汉会议纪要，2015年5月18日）认为在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖毒品为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为牟利。嫌疑人帮吸毒者代购仅用于吸食的毒品，数量少，现有证据不足以证实其在交通、食宿等必要开销之外收取了“介绍费”、“劳务费”，即不能证实其从中牟利。
这种没有牟利的辩点在37天的批捕阶段或者说审查起诉阶段提交是最有用的。一般这种案件不会审判阶段，一旦进入，可能公诉机关认为嫌疑人收取了代购费，并且金额比较大。笔者觉得这类案件如果是进入了审判阶段，应当换个辩点，当然具体看个案的案情。
无罪辩点三、 诱使他人产生犯罪意图的犯意引诱
毒品案件经常会出现公安利用特情抓获嫌疑人的情况，但是特情只能是在发现有犯罪事实后向公安举报的权利，不得诱使他人犯罪后再向公安举报，再设网抓捕。对于特情引诱的毒品案件，定罪证据需要依法严格查实。因为刑诉法明确规定了，不得使用引诱他人产生犯罪意图的方法引诱他人犯罪。
2012年新修订的《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。
个人认为，2012年之前的有关会议纪要关于特情引诱的内容不应当与刑诉法的规定相冲突，应严格贯彻刑诉法规定的诱使他人犯罪的应当作为无罪案件处理。
特情也不得引诱他人犯罪，使用该种方法得出的案件应当作为无罪案件处理。
关于犯意引诱的无罪案例，除了大家熟知的荆爱国运输毒品案之外，大家还可以查看：宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第76号的刑事判决书。该案也是一起特情引起的犯意，最终法院判决无罪的案件。
无罪辩点四、可能判处无期徒刑、死刑的案件没有同步录音录像。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者是其他重大刑事案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。
根据法律规定，贩卖海洛因50克以上就属于可能判断出无期徒刑的案件。现实司法实践中，毒品交易数量很容易超过这个数量，因此大部分的毒品案件都是需要同步录音录像的，没有同步录音录像，对于被告人的供述笔录，法院不应当采纳。
如果律师发现公诉机关没有随案移交同步录音录像材料，应果断指出该辩点。
无罪辩点五、 被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭审前供述印证的，不得采信其庭前供述。
现实中经常会出现被告人做过几份供述笔录，有时认罪有时不认罪。如果庭审时，被告人仍不认罪的，如无其他证据，应当以庭审供诉为准。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十三条第三款规定：被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭审前供述印证的，不得采信其庭前供述。
无罪辩点六、 查获毒品可疑物包装物未提取到嫌疑人指纹.
毒品案件中通常都会查获毒品，毒品包装物的指纹鉴定程序尤为重要。如果毒品包装物未能提取到嫌疑人的指纹，这对于支撑嫌疑人辩解不知道内容物为毒品，或对贩卖或运输的对象不知情是非常有利的。
综上，毒品案件辩点其实有很多，但是需要专业的辩护律师不断挖掘，不断总结，不断投入。作为辩护律师，诚恳奉劝人人远离毒品是我们的应尽义务，同时为每一个涉嫌毒品犯罪的人提供卓有成效的刑事辩护，有效维护当事人的合法权益也是我们的责任。
【关键词】 贩卖毒品罪 无罪辩点 毒品犯罪辩护律师
(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年9月27日）
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。
广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。
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