烟草刑事律师,对非法经营香烟罪的辩护

时间：2022-11-29 10:25:49来源：法律常识

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烟草类非法经营罪案件辩护要点
在涉烟草犯罪案件中如开展辩护工作
非法经营烟草怎么判？

烟草类非法经营罪案件辩护要点

非法经营罪，根据刑法225条之规定，是指人或者单位违反规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经经营法律、行规规定的专营、专卖物品黄买卖的物品的；（二）买卖进出口证、进出口原产地证明以及其他法律、行规规定的经营证或者批准文件；（三）未经有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

在实践中，大量被控非法经营罪的当事人痕有关。笔者询到36个具有代表意义的非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。

烟草制品，和及其他贵金属等，在我滚一类规定的专营、专卖物品。经营烟草制品，包括生产、的收购、加工、批发、零售等各个环节，均需要烟猖主管部门。

根据最高、最高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释（2010）7号）的规定，非法经营烟草专卖品，鹃形之一的，应当认定为刑法225条的规定定罪处罚：（一）非法经营数丢以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）因非法经营烟草专卖品过二逮处罚，又非法经营烟草专卖品且数丢以上的。

非法经营年刑法修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在实务中，此罪常沦为“口袋罪”。比如烟草销售，并非所有的违固行为都构成非法经营罪。很多违为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违为，正确的做法是缎规，进行行政处罚即可，没行规的必要性，但却把它当成刑事犯罪，追究相关人员滴。扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性。

被控非法经营罪，分为四种情：

1.有证（但超围、超地域经营）；2.有证销售假烟；3.无证；4.无证销售假烟。

针吨不同情，辩护律师应当采取不同的辩护，才能最维护当事人的合法权。

一种情，有相关解释明确规定该行为不宜按照非法经营罪处理（最高发的（2011）刑他字21号关于被告人非法经营请示一案的批复）。有证，即使属围和超地域经营的情形，在行政违肤于非法经营，也不构成非法经营罪。一种情，笔者总结了6大有效辩点（详下）。不仅本人持有“烟槽证”不构成非法经营罪，租用或借用他人的证件，或者本人证件到期未被注销但又颁发新证，均不构成非法经营罪。

二、三、四种情，在客观方面，合非法经营罪的构成要件，辩护律师就要考察主观方面是否合构成要件，以及从事实不清、证据不足和未达到立案追诉的数额标准等辩护寻找有效无罪辩点，才有可能获得的无罪辩护效果。如非法经营者的雇员，烟草专卖兢经营的规品卷烟，当然会认为雇主系合法经营。雇员没有对雇主的经营资质进行详尽审核的义务，则雇员没有主观故意，不构成非法经营罪。合法经营者不可能审核他人购否用于非法经营，没有共同犯罪的主观故意，也不构成非法经营罪。

大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件被革辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、法学功底，力思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。

笔者通过的惭台，筛选出具有代表意义的21起当香烟，公诉指控其犯非法经营罪，最告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护和10个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。

一、客观方面不合

无罪辩点1：当事人持有“烟槽证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属围经营的情形，不构成非法经营罪。

无罪辩点2：当事人持有“烟槽证”，而无“烟草专卖批发证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。

无罪辩点3：当事人持有“烟槽证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过中被获，属地域经营的情形，不构成非法经营罪。

无罪辩点4：当事人本人未持有“烟槽证”，而是租用或借用他人“烟草零售证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没质区别，不构成非法经营罪。

无罪辩点5：当事人本人未持有“烟槽证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没质区别，不构成非法经营罪。

无罪辩点6：当事人的“烟槽证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。

二、主观方面不合

无罪辩点7：当事人持有“烟槽证”，但超围经营，将烟草批发给他人，非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。

无罪辩点8：当事人系雇员，烟草专卖部证经营的固草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。

三、事实不清，证据不足

无罪辩点9：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

四、未达到刑事立案追诉的数额标准

无罪辩点10：在当事人处获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违为，不构成非法经营罪。

相关案例：

叶某某非法经营烟草一案

【案情】

?0月，叶某某在未取得烟草专卖证的情下，在市多次向朱某收购某牌香烟，后加价销售。

【词】非法经营收购香烟

【涉案法条】

二百二十五条违反规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处有期刑或者拘役，并处或者单处违法所倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处有期刑，并处违法所倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经经营法律、行规规定的专营、专卖物品晦制买卖的物品的；

（二）买卖进出口证、进出口原产地证明以及其他法律、行规规定的经营证或者批准文件的；

（三）扰乱市场秩序的非法经营行为。

【辩词精选】

l 辩护主旨

辩护人认诉指控叶某某犯罪数额值得商榷，且在案证据无法分证明叶某某已经将收购的香烟全部出售的事实；如果经审理认为叶某某涉案金额为86万，则其中部分金额系未遂。

l 辩护意见

一、犯罪数额方面：辩护人认为被告人叶某某的犯罪数额应为18万元，而非公诉指控的86万元，理由如下：

（一）公诉以被告人叶某某买进香烟的数额认定其犯罪数额，缺乏法律依据

根据最高、最高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释〔2010〕7号（以下简称“烟草专卖解释”）三条之规定，非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级，但对于为“非法经营数额”并未作出明确规定。辩护人认为非法经营烟草专卖品中的“非法经营数额”应以行为人实际销售数额为标准来认定，而非其购进数额，具体分析如下：

首先，从法保护的角度分析，被告人叶某某买进香烟的行为并未侵犯非法经营罪所保护的法。

非法经营罪所保护的遏物品、专卖物品的经营制度以及市场管理秩序。非法经营罪作为贪利型犯罪，一个市场经营行为，应是买和卖的复合行为，单纯的买进行为并不会对烟草的专卖制度造成冲击和影响，就如购买盗版商品一样，单纯的购买行为并不构成犯罪。

其次，从体系解释的角度分析，非法经营数额应是指销售数额。

1、烟草专卖解释五条：行为人实非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而刑法140条的规定生产、销售伪劣产品罪中犯罪数额计算采用的是“销售数额”标准。在对非法经营数额认定标准没有明确法律规定的情系，可参照生产、销售伪劣产品罪于犯罪数额的计算标准。

2、根据最高关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释法释〔2000〕18号三条的规定，对于非法经营电信业务的行为中也采用了“经营数额”来认定犯罪数额，同时法释〔2000〕18号文件十条对于经营数额的具体计算方式也作出了规定：本解释所称“经营去话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时（分数）乘以行为人每分收取的用户使用所得的数额。根据该计算方式，经营数丢经营的结果（即卖出的总时）作为计算的依据。故，辩护人认为对于非法经营烟草专卖品的行为亦可参照该计算方式，以行为销售所得作为其计算依据。

再次，从有利于被告人的角度出发。

非法经营罪中的“非法经营数额”的计算依据我国的相关法律并未给出明确的规定，结合非法经营罪作为贪利型犯罪的本质，从有利于被告人的角度出发，若在案证据无法证明被告人叶某某已将购进的烟草全部售出的前提下，应以被告人实际销售数额作为其犯罪数额。

综上，辩护人认为被告人叶某某的犯罪数额应为18万元。

（二）公诉认定被告人叶某某的犯罪数额为86万元，缺乏事实依据：本案在案证据无法证明叶某某已将收购的某牌香烟全部售出的事实。

首先，从谢某的口供中除了两次扯某某的交易数额为18万余元，因受谢某记账方式所限（仅按每天的交易额、烟的品种等进行分类），加之谢某的上家并不唯一，不能准确得出其与叶某某真实的交易额是多少的结论，也就无法轻易断定叶某某的犯罪数额就是86万，而侦机果证据予以证明的情下，却借此妄断叶某某的犯罪数垛一事实，是缺少依据的。

其次，86万元犯罪数额的计算依据与朱某、叶某某二人的供述矛盾。侦根据叶某某与朱某、某二人的银行交易流水计算出86万元的数额，。根据朱某的供述，其与叶某某是茨始意。同时，叶某某也供某大概是础?月份开始有交易产生。朱某、叶某某二人关于交易开始时间的供述基本吻合，因此辩护人认为8月份之前诞不宜计算为叶某某的犯罪数额，路葜蟮氖钤蛐杞岷掀渌ぞさ榭鱿虏拍芤婪ㄈ隙ā?/p>

再次，在案证据无法证明差额产生的原因以及差额部分的去向。就算叶某某与朱某之诞产生，并不能以此证明该86万元诞均为交易所产生，就好比并不能以叶某某有86万元的资金汇入朱某账户，就认定朱某之间存在借贷关系。侦的证据并不能证明差额部分（假设该部分均为买进香烟的交易款）均被叶某某卖给下家谢某。

四，本案指控犯罪数额86万的认定是基于从叶某某、朱某和某银行卡记录上得的叶某某的汇款数据，但从叶某某的下家谢某的口供中却其所承认与叶某某的交易额仅为18万余元，根据叶某某的口供（问：下游有几个？答：就前面说的谢某），其仅有唯一下家谢某的前提下，不难发的差额，公诉出具敌认可了该18万的数额，一定度上就动摇了叶某某的犯罪数额为86万这一事实。

（三）公诉单纯以被告人叶某某的供述作为定罪量刑依据，违反法规定的基本证据规则。

法捣规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，关于被跟售数额为86万元的证据只有被告人的供述，且该供家谢某的供述矛盾。除此之外，对于该事实并证据并无其他证据予以补强、佐证。

综上，在没有其他证明力更强的证据来证明该差额产生的原因、去向的情下，辩护人认为应根据有利于犯的对该差额不予认定，仅对二人口供中重合的部分予以认定，即认定叶某某的犯罪数。

二、若议庭审理，被告人叶某某的犯罪数额为86万元，辩护人认为元为非法经营罪既遂，其余应认定为非法经营罪未遂。

认为非法经营罪不存在未遂心态的理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，所谓行为犯，指以法定的犯罪行为是否完成作为既遂的犯罪。而经营行为包括生产、销售、运输、仓等，只要其中行为完成，非法经营行为即既遂。辩护人认为，非法经营罪存在犯罪未遂形态，理由如下：

首先，认为非法经营罪存在犯罪未遂状态的理由主要为，“行为犯”的本身即存在争议。从刑法225条关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为情节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求，区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实即可构成犯罪。

其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就豹人是以利为目的而进行的非法经营行为，要实现利的目的则必有将商品售出的结果或行为。

再次，在行为侵害法的度上，被告人叶某某买进香烟的行为相较于“买进售出”的行为，在对法的侵害度上，明显喊者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背相适应的。

最后，经上文的论述可知，关于叶某某的非诽的数额，本案中证据间可相互印证的数额为18万元，其余并无证据证明已被叶某某售出。叶某某买进香烟的行为虽已构成非法经营罪，但应出作为犯罪的既遂形态。

故，辩护人认为被告人叶某某售出的18万元香烟构成非法经营罪既遂，其余应认定为非法经营罪未遂。

三、其他量刑情节

（一）被告人叶某某具有立功情节。

（二）被告人叶某某归案后如实供述犯罪事实，积极悔罪，应成立坦白情节。

【判词】

被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期刑四年，并处罚金币三万元，与前犯非法经营罪，判处有期刑三年，并处罚金币六万并执行，决定执行有期个月，并处罚金币九万元。

【办案心得】

本案属于烟草移办案件，部门移交的案件，通常客观证据较为分，在辩护方面律师较为被动，接受委托后，承办人经过反复阅卷、从叶某某涉案的金额角度入手，结合非法经营罪的特点、现有的证据，确定辩护思路，区分既遂、未遂金额，最使得当事人在法律围内得到最轻度判决。

烟草刑事律师,对非法经营香烟罪的辩护

在涉烟草犯罪案件中如开展辩护工作

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

涉烟草犯罪是指行为人在非法从事烟草生产、销售烟草或者标识过中涉及的一类罪名，烟草犯罪涉及的大部分罪名都在刑法分则破坏社会主义市场经，其包括生产、销售伪劣商品罪、走私罪、侵犯产权罪、扰乱市场秩序罪等四个类罪名中。根据关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释、关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用幅谈会要规定，涉烟草犯罪净般包括生产、销售伪劣产品罪、走私普通货物、物品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、非法经营罪等。本文探讨的涉烟草犯罪主要从犯定，因村涉烟草关联犯罪并不再本文讨论围内，例如受贿或者渎职犯罪。

相痘般刑事案件，在涉烟草犯罪案件中，往往涉及各种专业性问题，例如烟草真假鉴定、真假烟草价格鉴定或者交易流水的认定等问题。么在处理烟草犯罪案件中应当如开展辩护工作？下面本律师结合自身办理涉烟草案件及相关案例，谈下相关的辩护工作。

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一，准确对涉烟草行为进行定性分析。

涉烟草行为的定性，首要是对烟草的真假进行鉴定，这不缴师首先考虑的问题，也是侦优先要做的工作，烟草的真假也影响着后续案件的定性问题。

根据我国烟草法律规定，在刑事鉴定中，我国烟草质量监检测机构一般将烟草鉴定结果分为三类：假冒卷烟、假冒伪劣卷烟和真品卷烟三种。其中真品咎猖主管部门批准的烟草制品生产企业，按照烟草质量标准生产的烟草制品或者经烟猖主管部门批准进口的烟草制品。假冒香烟是指假冒他人注册商标的、伪造或冒用卷烟产地、企业名称、地址或代号的等烟草专卖品，但烟草制品质量合烟草质量标准。假冒伪劣卷烟是指假冒卷烟，并同时有下列伪劣情形：

　　1.变质变味的；

　　2.掺杂使假的；

　　3.以假真，以次好的；

　　4.质量不合现行卷烟系列标准的；

　　5.有关法律、法规明令禁止生产、经销的；

6.其它法律、法规中明确为伪劣的。

实务中，真品卷烟常涉罪名包括非法经营罪、走私普通货物、物品罪，假冒卷烟常涉罪名包括非法经营罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒伪劣卷烟常涉罪名包括非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪。因此，实非法生产、销售烟草行为，可能触犯数个罪名，例如生产、销售烟草制品，如果行为人假冒他人注册的卷烟、雪茄烟注册商标，可能构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，如果假烟是伪劣的，则构成生产、销售伪劣产品罪，如果不是伪劣烟草专卖品，则可能构成非法经营罪。

生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪是一种法规，生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商被种想象, 根据最高、最高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释五条规定: “行为人实非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

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在涉烟草犯罪案件中，对于非法经营罪，行为人只要非法从事烟草经营，数额达到立案追诉标准即构成刑事犯罪，不会区分烟草专卖品真假问题。对涉案烟草专卖品进行真假鉴定，是为了区分行为人是否构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯产权犯罪等。涉案香烟的真假关系影响到后续辩护，刑事律师在阅卷时应当加强对鉴定文书的核工作，核实鉴定机构、鉴定依据及调样品是否合假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法规定。

此外，涉烟草案件中，行为人是否有资质从事烟草零售或者批发，也师应当关注的重点。从相关案例来看，认为行为人借用他人的证，经营烟草零售或批发业务，不构成非法经营罪。

二，准确对涉烟草犯罪金额或者数量进行定数分析。

涉烟草犯罪金额或者数量是影响案件量刑的，律师在办理涉烟草案件需要另外关注的一个重点。高、最高、部、烟草专卖局出台的关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用幅谈会要中，将生产、销售伪劣烟草制品中某些量入罪，如生产伪劣烟草制品未销售，无法计算货值金额，生产伪丝数量在1000公斤以上的或者烟草数量1500公斤以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。上述会议要虽然解决了烟丝或烟草价格鉴定问题，但并不合我国刑法对生产、销售伪劣产品罪以金额定罪量刑的规定。在后续出台的涉烟草解释中取消了生产、销售伪劣产品罪以数量定罪量刑的规定，而由省级烟猖主管部门对其价格进行认定。

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因此，根据关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释、关于办理侵犯产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，涉烟草犯罪中存在两种定罪量刑的标准，一种仅仅以犯罪金额定罪量刑，这里犯罪金额不仅包括非法经营或者销售金额，还包括违法所得，例如生产、销售伪劣产品罪、走私普通货物、物品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品犯罪金额作为定罪量刑的标准；另外一案烟草犯罪数额或者数量作为定罪量刑的标准，例如非法经营罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪存在犯罪金额或数量两个定罪量刑标准。

在处理烟草犯罪案件中，对于现场扣烟草制品除非存在主观明知花问题，一般争议不大，基本上侦在扣后都会及时制作扣押清单由当事人签名确认。因此，刑事律师在对证据的核对时，其是存在大量交易流水，又篡的烟草制品情下，应当注重对相关买卖双方证词以及交易流水的核，确保每次交额都有对应的交易流水或者下家的询问笔录。

总之，刑事律师在处理烟草犯罪案件时，并非对涉案金额或者涉案数量进行计算，特别是在涉及多种罪名的情下，草犯罪各个罪名定罪量刑金额或者数量不同，刑事律师根据案件实际情提出对当事人有利的辩护，对涉案金额或者数量结合案件证据仔细核对，以保障当事人的合法权。

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编辑：葫芦

校正：花椒

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