(秘密法律手段)秘密侦查立法之我见

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内容概述：秘密侦查是一种具有特殊效力犯罪侦查方式，也是一种侵害公民基本权利的调查方式。在我国应当参考国外积累的经验，尽早制订相关法律法规，把秘密侦查列入法制化的路轨。

关键字：秘密侦查 监视法律

侦察法制化是我们整个社会文明进步对刑事司法主题活动明确提出基本要求之一，都是犯罪侦查主题活动长期发展的大势所趋之一。完成侦察法制化前提条件是法律，即制定合乎当代法治理念和原则并合理标准侦查活动法律。实际上，法制之要旨取决于“有法必依”，可是，“有法必依”前提条件是“有章可循”。假若连“有章可循”都没做到，“有法必依”当然也就成了一句空谈。现阶段，我国在侦察法制化道路上遭遇许多阻碍，存有许多急需解决难题，而秘密侦查的法律缺点是其中比较显著的一个。

一、秘密侦查具有特殊法律效力但是也会侵害公民基本权利

所说“秘密侦查”，即侦查机关采用瞒报真实身份、目地、方式的方式，在侦察目标不知晓的情形下，发觉犯罪线索，搜集犯罪证据，甚至追捕嫌疑人的主题活动。因为秘密侦查通常要使用一些专门科技进步方式，所以又称之为“技侦”。为了能与一般侦察方式相差别，秘密侦查有时候亦称之为“独特侦察”。①

（一）秘密侦查是一种具有特殊效力犯罪侦查方式

在古往今来的刑事司法过程中，秘密侦查全是经常出现的。人类发展早期密秘侦查方式通常是布置特情人员和化妆侦察。比如，明朝时，做为中间特务机关的“东厂” 就常常派人来社会上密秘搜集信息，别名“打事情”；或是聘请“京中逃亡”四处查探情报信息，随后按值付酬，即是“买起数”。法国的刑事警察局的创办人尤金？维克多在19世纪建立法国巴黎尤其侦缉队后所采用的关键侦查方式都是化妆侦察和运用特情人员。众所周知的美国侦探福尔摩斯在侦破案件环节中，其令人惊讶的日。化妆方法和技巧查访方式让人留下了深刻的印象。

伴随着时代的发展，犯罪嫌疑人愈来愈奸诈，其作案手段也变得越来越繁杂。常规侦查手段无法合理及时的三打击一整治，因此，办案人就开始探寻一个新的侦察方式。此外，科技进步的发展又为秘密侦查方式的扩展带来了辽阔的室内空间。很多新型科技的面世都是会共生出一些新型秘密侦查方式。现阶段，秘密侦查方式的类型已经许多，包含密秘监视、密秘音频、密秘拍照、密秘录影、密秘分辨、密秘搜察、密秘获取、跟踪监视、操纵通信、特情人员间谍、陷阱引诱等。

秘密侦查方法是什么人类在时代的发展—尤其是与违法犯罪作斗争的发展进程中悄然兴起的。它是历史持续发展的必定物质，都是犯罪侦查本身的规律必定物质。因为犯罪行为具备隐秘性，因此，作为犯罪之对立的侦查活动都不得不具有一定的秘密性。并且，二者在这个方面发展趋势具备相互之间促进的趋势。俗话说得好：魔高一尺，道高一丈。犯罪手段的改变推动了侦察方式的高速发展，而侦察方式的高速发展又相反引领着犯罪手段的升级。

因为秘密侦查方式具备另一方容易忽视和容易渗入违法犯罪行为全过程当中等优点，因此具备常规化犯罪侦查方式所不具备的特色功能，可以更有效的三打击一整治。此外，基本侦察一般都是在违法犯罪产生以后开展的，而秘密侦查往往是在违法犯罪产生以前正式开始，因而，它能将一些犯罪行为遏制在违法犯罪实施阶段乃至蓄谋环节。针对社会发展与人民而言，这类含有犯罪预防特性功能的，可谓是极有意义的。尤其是在严厉打击毒品、走私犯罪、有组织犯罪、绑架人质违法犯罪、可怕违法犯罪等犯罪行为中，秘密侦查方式拥有特殊优点，是基本侦察方式所无可替代的。

（二）秘密侦查是一种侵害公民基本权利的调查方式

秘密侦查是一种高效的犯罪侦查方式，可是，此方法的应用通常会侵害相关人员的合法权益，如个人隐私、通信自由权等。在各类秘密侦查方式中，密秘监视是主要用途最广泛的一种，这是最有侵权行为异议的一种侦察方式。

密秘监视就是指侦查机关运用方式方法或独特方式密秘征求侦察对象口头上通信的内容侦察方式，包含手机监视与交谈监听二种。手机监视可以分为有线电话监视和无线固话监视。有线电话监视一般采用对特殊电话线路开展插进或联线的办法，无线固话监视乃是应用特殊方式方法监视目标应用手机的通话内容。交谈监听可以分为应用仪表仪器的监听和可以直接运用本人听觉器官的监听。前者指凭着电磁波发射装置将音频数据发送至电磁波信号接收器，如组装监听器或微型麦克风等；后面则指运用某类保护或标准贴近监视目标，窃听对象谈心谈话内容。因为手机监视和电子监听的前提下也可以进行音频，因此密秘监视与密秘音频中间拥有密切的关系。

在当代法治社会中，通信随意、通信密秘和保护个人隐私是中国公民在这个社会日常生活应当享有的基本上人身自由权，都是中国公民在社会上享有不会受到影响之平静生活中的基本内涵。密秘监视本人中间电话通信或私密性交谈，立即侵害了公民以上支配权，可谓是一种侵害公民基本权利的调查方式。

但是，一个人即然生存在社会意识形态当中，其个人的人身自由权那就不是绝对性，换句话说，公民人身自由权在所有的社会上也不肯定是不能侵害的，主要需看这类侵害存不存在正规依据。比如，为了保障国家安全与大众的重要权益，适当侵害一些公民通信自由和通信密秘支配权具有了正当行为；而为了维护群众或立足于公众利益的自主权，适当侵害一些公民个人隐私可能就具备正当行为。不难看出，在谈密秘监视等侦察方式的正当行为时，必须均衡不同类型的价值以及不同利益。小编认为，对于一些比较严重扰乱公共秩序和公众利益的犯罪行为，可以采用密秘监视等侵犯个人权益的侦查手段。侵害务必具有必要性和适度性，并且需有严格流程化保障体系。小编在这篇文章的第三部分还需要实际探讨。

此外，密秘监视虽然是一个很敏感的问题，可是客观性的说，它对犯罪嫌疑人权益的侵害并不是更为比较严重、更为极端，尤其是就目前我国犯罪侦查的具体情况来说。因为我们国家的侦察工作中大部分局限在“以人证识别为主导”的时期，很多办案人在审理案件的时候还存有“笔录情怀”，一旦被告不供，就难免发生超期羁押和逼供，该类个人行为侵害是指自由权、生命健康权甚至生育权等最基本人身自由权，这类侵害更为严重。小编认为，授予密秘监视等秘密侦查方式以合理合法身份并可在审理中采取从而得到相关证据，能减轻办案人对被告人笔录依赖，并从而降低司法实践中超期羁押和逼供的现象。“两害相权取其轻”，深思熟虑，容许办案人选用密秘监视等侦察方式应当是一种科学合理的挑选。[page]

（三）我国秘密侦查法律的落后现况

因为秘密侦查既是一种高效的侦查手段，也是一种侵害公民基本权利的调查方式，因此其应用务必遭受法律严苛制度性。可是，我国目前法律法规在这个问题上仅有一些简易含糊的相关规定。在我国《宪法》第40条的规定，公安部门和检察系统“因国防安全或是查证违法犯罪的需求”，能够“按照法律的规定程序流程对通讯开展安全检查”。《刑事诉讼法》对秘密侦查方式的应用未明确，只能在第116条的规定，办案人能够扣留嫌疑人的电子邮件、电文。《国家安全法》第10条的规定：“国家安全机关……按照国家有关规定，通过严格准许办理手续，可以采用技术侦察对策。”《人民警察法》第16条的规定：“公安部门…通过严格准许办理手续，可以采用技术侦察对策。” 这么简单的相关规定显而易见难以标准秘密侦查主题活动。

秘密侦查是一种涉及到公民基本权利的侦查手段，应当国家实行的立法机构作出明文规定，并且以法律法规的方式向社会公开。秘密侦查的实行务必信息保密，但是关于秘密侦查的法律法规则是不必也不应该保密的。这也是当代法治社会的科学决策原则和政务服务全透明标准基本要求。

导致在我国秘密侦查法律落后的缘故的因素很多。最先，受中华传统文化危害，我们国家的秘密侦查主题活动具备浓郁的禁欲主义颜色，肯定不能在公开法律中进行确立具体要求。次之，大家在这个社会日常生活好像已经习惯“做且不说”的行为模式。很多事情，大家能做，起码能秘密地做，可是不好说，尤其是不可以公布说。因此，大家可以用秘密侦查方式，却无法公布探讨秘密侦查间题，就连一些与秘密侦查相关的专业术语在公共场合都避而不谈。在这样的习惯养成的作用下，秘密侦查法律存有缺口就习以为常了。再度，权利保守主义法律观都是秘密侦查法律缺口的原因之一。在过去的一段时期内，大家太过注重我国独裁，声称法律是维护社会权利的一种手段，所以在制定法律的时候可能以保障国家权力机关的需求为导向，忽略了个人权利维护难题。在秘密侦查问题上，的内部“密秘要求”自然比法律公布要求更有助于维护社会权利。可是，从维护个人权利的角度考虑，或是从权利保守主义法律观考虑，由国家立法机关对秘密侦查作出明文规定便是必定的选择了。最终，重实体线轻的程序公正司法观还对秘密侦查法律缺口形成了一定的影响。因为我们在司法活动中习惯注重司法部门的实体公正，因此在秘密侦查这个问题上可能就重视注重目的正当行为，但对于流程和方式的正当行为则重视程度不够。不难看出，在秘密侦查法律问题上，转变思想或改变传统的思维模式是很重要的。

秘密侦查具备三打击一整治和侵犯人权的多重特性，对它进行规范化的法律法规也具备对应的双属性：一方面是受权，即授于侦查机关应用秘密侦查方式的权利；另一方面是限权，即限定侦查机关应用秘密侦查方式的权利。在当代法治社会中，后面一种具备尤其重要意义。密秘侦查权也是需要限制，其履行也是需要监督的，不然就会被乱用。近些年，一些专家教授早已意识到秘密侦查法律的必要性。比如，王传导专家教授就明确提出：“为避免秘密侦查之广泛和乱用，法律法规应确立秘密侦查方式必须要在立案侦查以后的审查起诉应用，并严苛限制其适用范围和完善监督机制”。②在实际探讨在我国秘密侦查法律难题以前，让我们必须先考察一下国外的有关法律状况。

二、国外相关秘密侦查的三种立法模式以及核心内容

因为密秘监视和密秘音频在各类秘密侦查方式中有较强的侵权行为性，但是随着科技进步的高速发展其应用愈来愈广泛性，因此世界各国法律一般都把它作为最主要的标准目标。从法律方式上看来，主要有三种方式：

（一）起诉法律法规方式

所说起诉法律法规方式，是指在刑诉法上对秘密侦查难题做出规定。主要是大陆法系国家的立法模式。比如，法国于1998年修改的《刑事诉讼法》第100条 A项（监视和音频）要求：“若是有依据猜疑别人做为首犯、共同犯罪犯过以下之一罪刑，或是实行了具备可罚性犯罪中止或是犯罪预备，并以多种方式不可以或是无法查清案件。搜察被控告人住所，可以采用监视和音频”。其列出的违法犯罪包含叛国罪、伤害国防安全罪、伤害社会秩序罪、伪造货币或商业票据罪、贩卖人口罪、蓄意谋杀、结伙诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、毒品、与武器装备相关的犯罪等。第100条B项则是对监视申请、确定与实施进行了具体要求：监视和音频的决策一般需要由审判长作出，紧急情况下还可以由检查官确定，可是，检察官的确定必须要在3日内得到审判长确认的，不然便丧失法律效力。审判长的监视令要以书面形式向作出，而且还要注明监视对象名字、家庭住址，及其监视的范畴和限期（一般不超过3个月）等事宜。该法还要求，当监视所取得的原材料再也没有了应用需要的时候，需在检查官监督下马上消毁。③

德国法律针对监视等秘密侦查方式所适用案子范畴较为广泛，基本上容许警员对一切涉嫌刑事犯罪员工进行监视，因而该法律法规在德国有很大异议。2004年 3月3日，美国联邦我国宪法法院裁定，该监视法律法规在一定程度上和尊重隐私权相排斥，早已一部分地违反了我国宪法。因而，该人民法院规定立法机构必须要在2005年6月 30日以前实现对该法律改动。修订后的法律法规将严苛监视的前提，只可以对重要犯罪案的犯罪嫌疑人开展自己选择的监视。

俄罗斯在秘密侦查法律上都使用了诉讼法方式。2001年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条对监视进行了要求：“假如有充足的原因觉得，嫌疑人、刑事被告人与其他人电话和其它交谈很有可能带有对刑事案有价值的具体内容，即在严重犯罪和较为严重犯罪案中容许监视和音频，监视和音频依据人民法院依照法律典第1条做的决定开展。”该法也对监视和音频申请、限期与使用等诸多问题作出了实际具体规定。④

（二）综合性法律法规方式

所说综合性法律法规方式，则在以严厉打击与控制违法犯罪为基础的内容综合型法律法规上对监视等秘密侦查方式进行所规定的立法模式。国外所采取的就是这样的方式。美国法律传统式要以判例法为核心的，但在其当代法律规范中，制定法也是不可或缺的法律渊源。在上世纪60时代出现了卡兹案和赫伯特案等因素非常大的涉及到秘密侦查方式的案子以后，美国众议院于1968年已通过《综合犯罪控制与街道安全法》。该法第3条便对密秘监视和音频作出了实际具体规定。最先，该法规定密秘监视和音频的案子主要包括间谍罪、叛国罪、蓄意谋杀、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品等风险犯罪案。次之，该法规定办案人使用密秘监视和音频等方式前必须以书面形式向审判长申请办理，表明应用监视的重要性，并且在注册以前还需要先得到检察官的允许；侦查机关紧急情况下能够优先监视，但必须在 48h内向型人民法院递交申请，倘若申请办理被否认，则需暂时停止，并且人民法院不容易采取侦查机关在没证监听环节获得的所有情报信息做为直接证据。再度，该法规定人民法院出具的监视令上应注明监视对象姓名真实身份、监视地点、监视交谈的种类，及其监视期限（一般不超过30天，情况下可以办增加）。最终，该法规定密秘监视记录及其有关文件一定要保管好，非经审签令状之审判长的批准，不可消毁，并且保管期限一般为10年及以上。⑤ [page]

据悉，国外稽查人员每一年开展的监视大概在200千件上下，并且近些年也有上涨的发展趋势。2001年10月26日，即“9？11事情”产生后的第45天，布什总统签订了由美国国会参众两院申请的《美国爱国者法案》。使其变成严厉打击恐怖组织的真正法律法规，所以又称之为《反恐怖法》。该法授予执法机关更多的调研权利，包含监视因涉嫌从业恐怖主义者手机并追踪在其网络上的活动及电子邮件应用。自然，该法在国外也引发了激烈的争论。有些人规定严格控制该法的适用范畴，有些人则号召进一步扩大行政机关应用监视等秘密侦查方式的权利。

在英国，依据相关的判例法，警员在犯罪侦查过程中遇到根据基本侦查手段无法获得直接证据或案件线索情况时，可以用化妆侦察、布置特情人员、密秘监听、手机监视等秘密侦查方式。在2001年出台的《侦查权力规则》中，法律法规对这种秘密侦查方式的应用，又作出了实际具体规定。

（三）专业法律法规方式

所说专业法律法规方式，是指通过专业法律对秘密侦查方式的应用开展要求。比如，日本国于1999年出台的《犯罪侦查通信监听法》就是属于这个模式。该法规定，为了维护平静、健康的生活社会发展，警员可以结合杀人犯罪、毒品和贩卖枪械违法犯罪等案子的犯罪嫌疑人执行监视。办案人在有充足原因的情形下，能够向法院起诉申请办理监视令。该法对审判长的审核条件及监视的实行作出了具体要求。⑥依据该方法的要求，日本警视厅还先是在14个都道府县的警察总部配置一种称为“临时性电子邮件”的朋友可以 “监视”电子邮件设备，便于得到与违法犯罪相关的数据。

三、关于中国秘密侦查法律的意见

根据法律来标准秘密侦查活动法制的需求，我们要尽早制订相关法律，把秘密侦查列入法制化的路轨。在相关三种其他国家的立法模式中，小编认为，起诉法律法规方式对我国而言最合适。现阶段，国务院总理已经将修定《刑事诉讼法》纳入立法规划，我们要把握住这一突破口，对秘密侦查作出法律法规。秘密侦查方式的种类繁多，大家可以参考其他国家的做法，主要对密秘监视和密秘音频（下列统一称之为“监视”）等急待规范化的秘密侦查方式作出规定。小编认为，应当包含下列核心内容。

（一）监视的适用范围

监视的适用范围包含2层含意：一是适用案子；二是适用人。最先，法律法规要明文规定可以用监视的犯罪案类型，明确原则就是占比适度，即侦查手段的严苛性需要与刑事犯罪的严重后果相一致。从总体上，这种秘密侦查方式只有适用对那些社会发展危害极大严重的犯罪案。此外，法律法规在确认适用范围的时候还需要考虑监视在侦察该类犯罪案里的实际意义。小编认为，监视所适用案子范畴不可以过宽也不要太窄，能够包含危害国家安全的犯罪、极端组织违法犯罪、黑社会组织违法犯罪、毒品、涉及到枪械的犯罪、走私犯罪、故意杀人罪和绑票等风险侵犯人身权利的犯罪、打劫和敲诈等风险侵害财产权的犯罪、贪污贿赂违法犯罪等。在这里必须说明一点，贿赂犯罪不但社会危害性大，而且用基本侦查手段可能很难得到充足相关证据，即产生所谓“直接证据一对一”的情况。因而，在这些犯罪案的侦察中应用监视方式是非常必要的。按照目前的法律法规，这种犯罪案由检察系统的反腐部门负责侦察，因而必须给该单位配置对应的技术装备和侦察能量。次之，法律法规要明文规定监视对象也只能是以上案例中犯罪嫌疑人和被告。换句话说，这种秘密侦查方式不可以用以案例中的受害人、见证人或其它可能和案子有一种关联工作的人员。

此外，法律法规在指定监视适用范围时，还需要确立应用监视方式的重要性标准，一般用该类侦查手段是拥有关键直接证据或侦破案件的重要方式甚至唯一方式。只有在别的常规化侦查手段在实际案例中难以获得直接证据和侦破案件案件线索时，才能进行监视方式。

总的来说，只会在比较严重犯罪案中才能进行监视；仅有对于嫌疑犯和被告才能进行监视；只会在别无其他合理侦破案件途径的情形下才能进行监视。

（二）监视的申请和审核

法律法规应当对监视的申请审核作出实际具体规定。监视申请需要由执行监视的侦查机关以书面形式向作出，注明拟执行监视对象、地址、时间与原因，尤其依据案子实际情况表明选用监视的重要性。监视的审批流程是该项法律的规定主要内容，也是促进秘密侦查法制化的关键所在，因而小编必须常用一些墨笔开展阐述。

最先，法律法规应当确立监视的审核行为主体。我国目前的秘密侦查方式的处理权掌握着侦查机关自身手上。可是，这类自己做主自身开展的做法不符法制原则，也不符惯例。事实上，对侦查行为开展司法审查和指导是世界上发展的方向。侦查监督包含内部控制与外部监督，可是需要以外部监督为主导。在世界主要国家中，对侦查行为的管理主要是由审判长去完成。这主要体现在如拘捕、搜察等强制侦查措施及其密秘侦察手段的应用都需要由审判长准许，以司法部门令状为开展的法律规定。检查官也从公诉案件的视角对侦查活动进行监管和引导。

依照在我国现阶段的法律法规，检察系统作为国家法律监督机关，其职责之一就是对侦查活动进行监管。但在司法实践中，因为各个方面条件的限制，检察系统对侦查活动的管理通常欠缺权威性和成效。这和相关规章制度不是很健全有重要之间的关系，如同邹明理专家教授所指出：“在中国，从技术和法律来看，检察系统是法律监督机关，但刑诉法关于侦察的相关规定上却还没有完全凸显出检察系统对侦察的监督职责，对检察系统监管侦查活动的相关规定只有改正消沉立案侦查个人行为、批捕、补充侦查等比较有限几个条文，这就导致结合实际运转的实际上是以侦查行政机关内部控制为主导、检察系统外部监督辅助的‘自侦自监’体制。这类‘自我监督’方法尽管‘有益于降低中间商 ’，能够‘提升执法速率’，但是这种监督方式效果也是极其有限的资源，与基本建设社会主义法治我国的需求相差太大。‘，⑦

小编认为，就法制理想的方式来讲，监视的处理权应当由审判长履行，但是就目前我国的体系与实际情况看，将记录的处理权授予检察系统比较合适。从总体上，检察系统的侦查监督部门履行监视的处理权。监视的审核应当选用书面形式方式，即公布监视令或监听证，应注明监视对象、地址和限期。监视期限一般不超过3月，侦查机关如须增加，务必申请办理审批手续。在法律法规许可证的紧急情况，侦查机关能够优先确定执行监视，但是必须在3日内报检察系统审核；如没获准许，则监视务必暂时停止。法律法规还应当就监视审核人员的保密责任做出规定。 [page]

（三）监视数据的应用

法律法规应当就监视所获得之信息材料的应用作出具体规定。一般包括：最先，监视所取得的信息材料只有用以对违法犯罪侦察和提起诉讼，不可以用作别的。次之，监视所取得的信息材料在诉讼活动中具有直接证据资质。再度，办案人针对监视环节中所获得的与控告违法犯罪不相干的信息材料务必马上消毁，并且担负不可蔓延的责任义务。最终，在侦查机关确定注销案子、检察系统决定不起诉、人民法院作出无罪判决的情形下，监视所取得的信息材料应当马上消毁；在法院作出无罪裁定的案例中，监视所取得的信息材料应当保管好。

（四）违反规定监视的代价

为确保办案人依规执行监视，法律法规应当明文规定违反规定监视的代价以及对应的救济措施。办案人违背以上法律法规开展监视的，人民法院也可以根据不合法的严重度和违法人员的主观情况各自作出清除所获直接证据、侦查行为毫无意义的确定。相关行政机关还应当对违法人员开展惩罚或处罚。违反规定监视目标对上述所说情况应当具有一定的自主权，并具有对资产及人身安全所受伤害的补偿请求权。

犯罪侦查活动为维护社会法纪提供服务的，其自身要遵守法律法规的相关规定。怎么样用不合法的方式去侦察违法犯罪，既有悖司法活动的经营理念，也有危害于国家的法纪。办案人在申请刑事案件环节中务必严格执行法律法规的相关规定，因而，“依法执法”是犯罪侦查主题活动的原则，其实也是秘密侦查的原则。在健全秘密侦查法律的前提下，我们还需要建立严苛依法执法的保障体系，高效地管束办案人的举动，充分体现“有法必依”。

注解：

①联合国的《打击跨国犯罪公约》和《反腐败公约》里都用了“独特侦查手段”这样的说法。

②王传导：《诱惑侦查、秘密侦查与侦查谋略》，载《侦查论丛》（第1卷），法律出版社2003年6月版，第31页。

③何家弘、张卫平小编：《外国证据法选译》（卷起），法院出版社出版2000年10月版，第453一455页。

④黄历秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大出版社出版2003年l月版，第145一147页。

⑤李学军小编：《美国刑事诉讼规则》，我国检查出版社出版2003年2月版，第254——256页。

⑥彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大出版社出版2002年6月版，第74页。

⑦邹明理：《侦查立法若千问题研究》，载《侦查论坛》（第1卷），我国人民公安大学出版社出版2002年9月版，第233页。