时间：2023-04-12 17:01:17来源：法律常识
【基本案情】
2016年12月，邓某炜、林某森共同出资购买了手机、电话卡、电脑等物，在C县D乡E村××号经营“8888诚信经营服务至上”网络赌场，以“XX时时彩”（以开出的单个数字为中奖号码，赔率为1∶9）的方式招揽不特定人群进行押注赌博，林某森、邓某炜以转投“S”或“Y”赌博网站赚取回水或自行吃赔的方式进行盈利。2017年3月，二人又以月薪3000元雇佣郑某泷负责冒充赌客在群里进行赌博提高赌场人气。赌场开设期间，共收受赌客赌资共计407353元。此外，在开设赌场期间，赌客余某清多次下注数字“8”，林某森、邓某炜将余某清的赌注转投至“s”网站赚取回水。2017年1月8日凌晨，余某清多次下注未中后追加一注5000元，因支付宝账户取现限制，林某森、邓某炜无法为余某清转投，便商定以自行吃赔的方式占有该笔5000元，即如该期未开出数字“8”，则赚取该笔5000元，如开出数字“8”，就将余某清踢出微信群。结果在该期开出数字“8”后，余某清欲找林某森、邓某炜赔付45000元，二人即将余某清踢出微信赌博群并拉黑。
【案件焦点】
被告人林某森、邓某炜的行为是否构成诈骗罪。
【法院裁判要旨】
A省C县人民法院经审理认为：被告人林某森、邓某炜在其经营管理的“8888诚信经营服务至上”网络赌场多次收受余某清等赌客下注的赌资，后二被告人以转投至“S”赌博网站和自行吃赔（即对赌）这两种方式消化赌客赌资，当赌客余某清提高投注数额至5000元时，二被告人对余某清第三次投注的5000元，因余某清系用支付宝支付给被告人，而支付宝需等到第二日才能取现，二被告人已无资金转投“S”赌博网站，即以自行吃赔的方式截留该5000元，当余某清中奖后，二被告人并不否认余某清的中奖事实，后二被告人将余某清踢出微信群，并解散该微信群，意图占有该笔赌资，二被告人的上述行为系与赌客余某清之间的赌资纠纷，属赖账行为，余某清支付给被告人的5000元，并非被告人采取骗的手段让余某清付款，而是余某清为了赌博自愿支付的赌注，二被告人占有该笔5000元的行为不符合诈骗罪中采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的法定构成要件，公诉机关指控二被告人的行为构成诈骗罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，并经审判委员会决定，判决如下：
一、被告人林某森犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；
二、被告人邓某炜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；
三、被告人郑某泷犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元；
四、被告人林某森退出的赃款22500元、被告人邓某炜退出的赃款22500元、被告人郑某泷退出的赃款3000元以及公安机关依法扣押的作案工具红米手机、国产ChinaMoblie手机、OPPO R831手机、三星S7、小米3手机各一部，苹果4S手机2部及银行卡等予以没收。
一审判决后，被告人林某森、邓某炜以其二人行为不构成开设赌场罪为由提出上诉。公诉机关未抗诉。二审维持一审判决。
【律师后语】
随着电子计算机、互联网技术和电子支付方式的发展，赌博的方式花样翻新，开设赌场的方式也在与时俱进。从最初的传统型固定地点的赌场已经渐渐发展成为了成熟的网络空间内的赌场，也正是由于互联网空间相对于传统固定地点的开阔性和支付结算的便利性吸引了庞大的“赌徒”参与。针对此种情况，在2006年《刑法修正案（六）》新设开设赌场罪之后，最高法、最高检、公安部在2014年3月26日颁布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》；2018年8月31日三部门又联合颁布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，这些规定的出台严密了新时期规制赌博相关行为的刑事法网。
但是在最新的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》当中仅规定了“建立赌博网站”方式的开设赌场的行为为《刑法》三百零三条第二款的开设赌场罪。而现实当中存在着大量的以社交软件群聊的方式聚集人数参加赌博的行为是无法很好的纳入规制范围之内的。鉴于此，2018年12月25日最高人民法院以指导性案例的方式对“通过微信群聊方式招揽赌客，设定赌博规则，进行管控，在一段时间内持续组织网络赌博活动”的行为认定为刑法三百零三条第二款规定的“开设赌场”。所以据此认定本案当中被告人“利用微信群聊招揽人数并以赌博网站为依托进行运作”的行为认定为开设赌场罪是没有问题的。
但是本案的最大争议焦点是被告人非法占有余某清的5000元行为是否构成诈骗罪，如果构成诈骗罪可能会涉及到“想象竞合”进行择一重罪——诈骗罪进行处罚。笔者观点，本案当中被告人的行为不构成诈骗罪，理由如下。
第一，从被告人角度来看。诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，并且该目的形成应与“虚构事实、隐瞒真相”具有同时性，即非法占有目的应当与诈骗行为具同步性。而就本案来看，被告人在收到余某清5000元转账之和之前是没有产生非法占有目的，而是在收到5000元之后由于支付宝功能的限制遂产生占有该笔钱款的主观意志，该行为应当被认定为侵占性质而非诈骗。对此，《最高人民法院公报案例》“四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军诈骗案”、“王红柳、黄叶峰诈骗案”、“史兴某诈骗案”当中先后通过对于以赌博为名“设置圈套”、“控制赌具以控制赌博输赢”的行为认定了“开设赌场”与“诈骗罪”的区别。
第二，从余某清角度来看。诈骗罪要求被害人基于陷入行为人“虚构事实、隐瞒真相”的错误认识而交付财物。但是就本案来看余某清在交付5000元之时，由于行为人并未“虚构事实、隐瞒真相”，所以余某清并未陷入任何错误认识，相反其本着清醒的参与赌博进行牟利的主观意志进行财物的交付。所以不能据此认定行为人针对此笔钱款实施了诈骗行为。
综上，本案对于被告人行为性质的认定是正确的，但是法院在认定事实的过程当中，忽略了被告人针对余某清支付的5000元侵占行为的认定。即使是在认定之后仍然可能按照从一重以开设赌场罪进行处罚，但是对于罪数的认定还是应当严谨。
孙巍律师简介
上海靖予霖（天津）律师事务所创始合伙人
天津市法学会诉讼法学分会会员
天津市西青区政府法治智库成员
青年公益法律智库（PROBONO）工作委员会委员
天津电视台科教频道《律师问诊》特约嘉宾
南开大学滨海学院法政学系实务导师
天津商业大学法学院校外实践导师
天津商业大学硕士专业学位研究生校外导师
中国民航大学法学院实务导师
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
