时间：2023-04-26 14:37:00来源：法律常识
王诗华 赵宝仓
第三方支付环境下的侵财犯罪手段多样、法律关系复杂，由此导致司法实践中，对该类行为的罪名定性产生分歧，主要体现在以下三个方面：
盗窃罪与诈骗罪构成要素的区分。二者虽同属侵犯财产罪的范畴，且在构成要件上也存在诸多相似之处，但是，表现为“秘密窃取”的前者与“骗取财物”的后者在犯罪手段上的差别显而易见，能够直接区分。只是，在实践中，尤其是在第三方支付环境下的侵财犯罪，行为人在客观上既采取了秘密窃取，又实施了欺骗行为，定性容易出现困难。例如“偷换二维码案”，对商家来说，其因行为人偷换二维码的行为遭受了财产损失，但这种损失可以从两方面予以理解：一是其因行为人私下的转移财物占有而遭受财产损失，二是具有财物处分权的客人因被蒙骗，陷入错误认识进而将应属于商家的财物转移给了行为人。行为理解的不同关系到之后的定罪处罚。
对此，笔者认为，区分二者的关键是要看行为人非法占有财物的主要方式是骗取还是盗窃。如果行为人获得财物的手段主要是窃取，诈骗只是辅助手段甚至几乎没有发生作用，那么应以盗窃定罪；反之，应认定为诈骗。仍以“偷换二维码”为例，行为人因采取捏造事实、隐瞒真相等手段，使得客人行使了错误的财产处分权，进而使商家遭受财产损失，如认定为诈骗罪，不仅能够从刑法上评价被害人财产损失的行为，也能够对被骗人的知情权予以保护。所以对于类似的案件定性，应当首先关注转移财物占有的方式。
“第三方支付平台是否可以被骗”？第三方支付平台，如支付宝App，与银行的ATM机类似，都是通过运行智能程序，输入用户账户和密码进行操控。在信用卡支付占据主流地位的时候，“机器是否可以被骗”成为争议的焦点。如果机器不能被骗，只能定盗窃罪。如果机器可以被骗，则可以定诈骗罪或信用卡诈骗罪。与“机器是否可以被骗”对应，第三方支付平台是否可以被骗，也分为肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，经过高科技编程处理过的现代机器，通过代码与数据的处理运算，使得机器具有一定的“意志”。这些机器通过智能程序操控来处理相关金融业务，实际上是相当于金融机构中现实的人在处理业务。因而，其与金融机构的人员在诈骗罪面前并没有太大不同，既然都是一定的意志支配下处理相应的业务，那么二者都能够成为诈骗罪的对象。据此，有学者认为，非法获取他人第三方支付平台的账号和密码进行操控使用，与非法获取他人信用卡在ATM机上使用没有本质上的差别，对于“非法获取他人第三方支付账号与密码”的定性可以参照“非法获取他人信用卡在ATM机上使用”这种情形进行处理，认定为信用卡诈骗罪。否定说认为，机器即便经过了一定的程序编写与运算，能够独立处理业务，但实质上其并没有脱离人类的控制，不具有自由的意志，故而不能“被骗”。只要以正确的账号密码、合规的流程就能自由实现对账户钱款的使用。对于第三方账户来说，只要以正确的账号密码登入，即可实现对账户的控制。因而按照“机器不能被骗”的观点，第三方支付平台同样不存在被骗之说。
对此，笔者认为，机器由于不具有认识错误的问题，不具备被诈骗的基本构造。以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》约定，只要用户输入正确的账号和密码，支付宝公司就有义务根据指示将账户余额用于支付或转账，而支付宝平台自身无法辨识有没有冒用行为。所以，第三方支付平台不具有被骗可能性。
利用第三方支付平台与银行卡的绑定关系进行转账消费是否构成信用卡诈骗罪？通过对被害人的支付宝账号和密码进行重新设定，利用支付宝和银行卡的绑定关系进行转账和消费付款，从而通过支付宝平台窃取银行卡内的资金。对此种犯罪行为的认定，有人认为构成盗窃罪，因为被害人已经失去了对支付宝平台内资金的控制，而行为人实际已经控制平台内的资金，符合盗窃罪既遂“失控说 控制说”的标准。有人则认为，构成信用卡诈骗罪，因为此种行为符合“冒用他人信用卡”的情形。还有人认为，构成信用卡诈骗罪和盗窃罪的想象竞合犯。对此，笔者认为，此类行为应当构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。首先，从法益保护角度看，以盗窃定罪只考虑到了对于财物所有权的保护，而以信用卡诈骗定罪，不仅将财产的所有权纳入保护的范畴，也考虑到了正常的金融管理秩序，其包含了刑法所要保护的全部法益。其次，在网络侵财犯罪中，行为人借助一定的高科技手段，盗取他人的借记卡信息资料或是冒用他人的账户密码进行侵财的行为，在形式上也等同于信用卡诈骗罪中，非持卡人以持卡人的名义使用合法持卡人的信用卡的“冒用他人信用卡”的行为。最后，既然刑事判例将信用卡诈骗罪中的“冒用行为”评价为“欺骗”“诈骗”，那么对于在第三方支付环境下盗取他人账号信息进而擅自使用他人信用卡的行为也可以理解为“欺骗”“诈骗”，直接视为“冒用信用卡行为”，以信用卡诈骗罪论处。
（作者单位：北京师范大学、河南省鹤壁市人民检察院）
来源：检察日报
