时间：2023-04-29 11:59:09来源：法律常识
如何理解职务侵占罪中的“利用职务上的便利”？（二）
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关于如何理解职务侵占罪的构成要件中的“利用职务上的便利”，一种观点认为，行为人如果在非法占有单位财产的行为中，未将单位赋予自身的权限实现于处理某项工作中，而只是利用自身从事的工作的便利，这样就不构成职务侵占罪。即对利用职务上的便利，专指行为人必须在非法占有本单位财物的行为融合了自身职务而产生的对单位财物的决定权。这种观点事实上是将职务便利局限为公务便利。将拥有一定职务或职权的相关人员单列为职务侵占罪的主体，而将实施统一行为的其他无职务、职权的行为人排除，以盗窃罪等罪名予以论处，由于盗窃罪与职务侵占罪的起刑标准与量刑标准完全不同，因此将出现刑责不适应的现象。另一种观点认为，行为人在工作中因相关工作或业务需要、要求，合法地对单位财产持有、控制及支配管理。这种观点片面扩大了职务侵占罪的认定范围，导致职务侵占罪与盗窃罪有所混同。例如公司门卫在工作中利用其与其他职工熟悉的便利，出入厂房窃取财物，就不能认定为职务侵占罪，而只能以盗窃罪论处。
在实践中，对于个案的分析依然会出现各种不用的分歧，依然需要对职务的属性进行准确定位。
“职务”一词是指“职位规定应该担任的工作”，可以看出职务是一项工作，而工作既包括脑力劳动也包括体力劳动。因此，无论是从事公务劳动还是从事劳务劳动，都属于职务。职务也不是职权，职务与职权的范畴不能等同，即“利用职务的便利”不是“利用职权的便利。其次，职务具有稳定性，由单位依据一定的分工分配给行为人在相当一段时间内持续地、反复地从事的工作。如果单位因为业务发展及扩充的需要，需要临时性、一次性的把某项工作分配给行为人，行为人一旦被聘任了从事该项工作，若行为人利用此次工作的便利非法占有公私财物的情况则不宜认定为职务侵占罪。如，甲单位由于事物紧急要提前完成一项货物订单，需要临时聘请若干技术人员完成该项订单任务。临时聘请了技术职工乙，乙利用了工作上的便利，将持有的价值10万元的货物携带潜逃。对于乙的行为则应当认定为侵占罪，因为乙在从事该项工作之后产生的不法意图，利用了甲单位临时委托任务的便利条件侵吞公司财物，而且乙不是该单位持续聘用的、在一定时间反复的、固定的从事某项工作的人员，不属于刑法第271条规定的“企业人员”，因此对乙的行为不以职务侵占罪定罪处罚。
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。 曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
