刑事辩护的庭审方法（刑事辩护方式）

题记：

2022年6月16日晚19:30，我以“刑事辩护之法庭辩论技巧与心得”为题，开展线上讲座。本文是我此次讲座发言的整理稿。考虑到口语表达与书面语言的差异性，我在整理时对部分内容进行了增删、润色，以兼顾口语表达的特点和书面阅读的体验。

大家好，很高兴有机会和大家分享今天的主题。我们都知道，法庭辩论是刑辩律师在庭审中参与的最后也是最重要的一个环节。某种程度上讲，对刑辩律师而言，法庭辩论是前期所有辩护工作的集大成者，我们要在这个阶段对此前形成的辩护观点进行整合、论述并提出我们对于案件审理的最终诉求。

因此，做好法庭辩论，对于有效辩护的实现，对于维护当事人的合法权益，乃至实现社会公平正义，无疑都有着非常重要的意义。下面，我将通过6个专题，和大家一起分享我在法庭辩论方面的技巧和心得，希望能为大家的刑辩工作提供些许的参考和帮助。

一、法庭辩论的“起点”

与侦查和指控相比，辩护工作具有一定的被动性和防御性，这在刑事诉讼程序的启动和设置上有着直观的体现。例如，在辩护权的启动上，往往是以侦查权启动为前提，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在法庭辩论过程中，也是先由公诉方发表公诉意见，被告人和辩护人再依次发表辩护意见。这种程序上的先后设置同时也决定了，法庭辩论的目标对象应当是指控方的意见，即公诉意见和集中体现该意见的起诉书。

明确了法庭辩论的目标对象，也就相应的明确了我们辩护工作的“起点”，即对指控情况的了解和掌握。一般来讲，在拿到起诉书后，我们就可以正式着手准备庭审辩护工作了。因此，对辩护人而言，法庭辩论准备工作的第一步就是对起诉书的指控进行了解和评估。

事实上，指控、辩护以及审判具有一定的共性，那就是都在寻求对案件的法律评价，即对被告人的定罪评价和量刑评价。其中，公诉机关通过指控对被告人提出有罪评价并提出量刑建议；辩护人通过辩护提供被告人无罪、罪轻（轻罪）或者减轻、免除刑事责任的意见；法庭则通过对案件的审理来对被告人的定罪量刑问题作出终局的结论，也就是判决。

由此，我们对起诉书指控的了解和评估首先始于评价，即了解起诉书对被告人指控的罪名及量刑建议，也就是图示中所呈现的“定罪指控”和“量刑指控”。通过对指控评价的了解，我们可以初步掌握被告人所涉罪、刑及其轻重。

任何法律评价都不是凭空产生的，法律推理的基本逻辑告诉我们，法律评价是将“大前提”（法律规则）适用于“小前提”（案件事实）所得出的结论。据此，作为一种法律评价，指控所评价的对象无疑就是起诉书的指控事实，也就是起诉书中“经依法审查查明”的内容。

通过对指控事实的了解，我们可以对相关事实是否符合起诉书所指控罪名的犯罪构成，是否对应量刑建议中所提及的法定刑幅度，以及是否具备其他法定、酌定等情节事实形成一些初步的认识和判断。

既然法律评价的基础是事实，那么事实的基础又是什么呢？答案就是证据。在刑事诉讼中，如果没有证据的支持，就没有事实的存在。甚至在某种程度上讲，公诉方的指控能否成立，归根结底要看相关指控所依托的证据是否确实、充分。

因此，对公诉机关随案移送的证据进行查阅、梳理，将是我们围绕指控事实开展有效辩论的工作基础，甚至也是整个庭审辩护的工作基础。

综上，对刑辩律师而言，法庭辩论的“起点”在于对指控的了解和评估，涉及法律评价、指控事实及在案证据三个维度，而这也恰恰对应了控辩双方在法庭辩论中永恒的争议焦点，即证据采信、事实认定以及法律评价。因此，无论是对公诉方还是辩护方，法庭辩论的三要素都是：事实、证据、法律（评价）。

二、法庭辩论的“路径”

我们在初步了解、评估指控之后，就要循序渐进的开展法律辩论的具体准备工作，我根据自己的实践经验，将这个工作路径梳理成5个步骤，现向大家逐一介绍、说明如下：

第1步：辩护人对指控事实与指控评价是否“匹配”进行初步评估

在司法实践中，虽然多数刑事案件的争议焦点往往集中在事实和证据方面，但也不乏这样一种情况，即控辩双方对指控事实不持异议，但对法律的理解和适用存有争议。

例如，起诉书指控被告人涉嫌犯行贿罪，但辩护人通过对起诉书进行研判，认为指控事实反映的并不是被告人的个人行为，而是被告人所在单位的单位行为，应当以单位行贿罪论处。由此，指控事实与指控罪名出现了不“匹配”的问题，导致相关指控难以成立。

再如，起诉书依据《刑法》第388条关于“斡旋受贿”的法律规定指控被告人涉嫌犯受贿罪，但在指控事实中却并未提到被告人为请托人谋取“不正当利益”的内容。相反，根据指控事实的描述，被告人为请托人谋取的恰恰是请托人应得的正当利益。由此，指控事实与指控罪名出现了“矛盾”，相关指控评价因构成要件的缺失而不能成立。

需要说明的是，这种对指控事实与指控评价是否“匹配”的判断，更多倚赖专业的法律知识和丰富的实务工作经验。因此，在评估时，以辩护人的独立专业判断为“主”，以适当听取被告人的意见为“辅”。

并且，辩护人在该步工作中所形成的初步意见也需要经过后续工作步骤的检验，以确保相关初步意见不至与被告人的诉求及案件事实、证据发生“偏离”。

第2步：针对指控事实，协助被告人梳理、总结辩方事实

作为当事人，被告人是案件事实的亲历者，对于事实问题最具有“发言权”。因此，辩护人应当认真听取被告人对指控事实的意见，协助被告人梳理、总结本方在事实层面的观点和意见，从而形成辩方主张的基本事实。

对此，我的具体建议如下：

（1）辩护人应对起诉书的指控事实进行拆解和梳理，以便于被告人有针对性的对指控事实提出意见。

从我个人的经验来看，在拆解、梳理指控事实时可以选择两种方式：一种是按照时间逻辑，将指控事实分成若干个时间阶段，这种方式一般适用于案件事实比较复杂，时间跨度比较长的案件，例如“涉黑”案件；另一种是按照犯罪构成，将指控事实予以拆解从而使之和指控罪名的犯罪构成形成对应，这种方式一般适用于案件事实相对简单、犯罪构成相对清晰的案件，例如“诈骗”案件。

（2）及时与被告人会面、沟通，认真听取、记录被告人对指控事实的意见。

在与被告人进行会面、沟通时，辩护人可以先向被告人了解对方关于指控事实的整体意见，然后再结合此前对指控事实的拆解和梳理情况，有重点、有针对性的听取、记录被告人对指控事实的意见。在此过程中，辩护人也可以从法律层面向被告人介绍自己对案件事实的理解，例如对于单位行为和个人行为的甄别、主从犯的区分、非法占有目的的认定、因果关系的确认等等。

（3）就被告人对指控事实所提出的意见进行梳理和总结，明确相关意见对于定罪、量刑的影响。

由于会见场所的时空条件以及被告人在表达能力上的差异等主客观因素，被告人关于指控事实的意见可能会存在条理混乱、重点不突出等问题。因此，辩护人有必要对此进行梳理和总结，以明确被告人的意见对于定罪、量刑的影响，并在此基础上，总结、提炼辩方事实。

第3步：以辩方事实为指引，对在案证据进行查阅、梳理、核实，为辩方事实寻求证据层面的支持

在总结辩方事实的基础上，辩护人应当以此为指引，对在案证据进行细致的查阅、梳理、核实，及时听取被告人对相关证据的意见。

对于被告人有异议的证据，要着重进行审查、分析，发掘相关证据在证据资格和证明力上的问题。如遇到非法证据的情况，则要及时申请“排非”。

对于被告人主张的积极事实，一方面要在现有证据中尽量寻求证据支持，另一方面则要视情形通过调查取证或者申请调查取证予以完善。

对于被告人存有异议的指控事实，一方面要明确相关指控事实所依托的在案证据都有哪些，另一方面要对相关在案证据进行审查，从而判断相关证据对于指控事实的证明是否达到确实、充分，排除一切合理怀疑的证明标准。如果答案是否定的，则意味着辩方异议成立，相关指控事实不能成立。

在辩方事实的指引下，通过对在案证据的查阅、梳理及核实，辩护人在“立”（确立辩方主张事实的证明体系）与“破”（击溃相关指控事实的证明体系）的两个维度上，为辩方事实寻求证据层面的支持，从而夯实辩方在案件事实层面的观点和意见。

第4步：整合辩方事实观点，为法庭辩论提供法律评价的“小前提”

我们前面提到，法律推理的逻辑是将“大前提”（法律规则）适用于“小前提”（案件事实），从而得出法律评价的过程。而控辩双方在庭审中展开法庭辩论的最终目的就是寻求对案件的法律评价，而作为法律评价的基础，案件事实无疑是决定着相关评价能否成立的重要“变量”。

对公诉方而言，指控事实就是指控评价的“小前提”。因此，站在辩护方的立场上，针对指控事实形成有利于被告人的辩方事实观点，则是为本方所主张的法律评价所构建的“小前提”。

通过前述1至3步的辩护准备工作，辩护人应当在此基础上整合辩方在事实方面的辩论观点。对此，我将之归纳为“破”“立”“疑”。

所谓“破”，是指辩护人认为，起诉书的相关指控事实不能成立，具体理由包括但不限于：“缺乏证据支持”“证据不够确实、充分”“与在案证据反映的事实不符”等等。

所谓“立”，是指辩护人主张，案件存在利于被告人的事实且相关事实对定罪量刑具有影响。对此，辩护人不仅要说明有利于被告人的事实内容，而且要说明该等事实能够得到证据支持的情况，最后还要指出该等事实的存在对于被告人的定罪量刑有何影响。

所谓“疑”，是指辩护人主张，案件存在无法排除且有利于被告人的合理怀疑。这种情况往往是“破”与“立”的一种“中间”状态，即一方面，公诉方的指控事实所依托的证明体系存在问题，但另一方面，辩护方所主张的有利事实也缺乏足够的证据支持。由此，辩护人在法庭辩论中提出“合理怀疑”的主张，以此论证公诉方的指控事实没有达到证据确实、充分的法定证明标准。

第5步：将“小前提”与“大前提”结合，提出最终的法律评价观点

在法庭辩论中，辩护人应当在提出辩方事实观点的基础上，结合相关法律规定（及相关司法解释等）形成辩护方对案件的法律评价，从而与公诉方的指控评价形成“对抗”。

在司法实践中，控辩双方在法庭辩论中就法律评价所形成的争议主要集中在三个方面，即罪与非罪、重罪与轻罪、罪轻与罪重。

在此过程中，指控方往往会在坚持指控事实的基础上，以按图索骥的方式，结合相关法律规定完成指控评价，而对辩护人而言，情况则相对复杂，实践中，大致可以分为以下几种不同的类型：

类型1：如果辩方的事实观点是指控事实不能成立，则意味着动摇了公诉方指控评价的基础，公诉方的定罪指控或量刑指控也会因评价基础的“坍塌”而难以成立，一般来讲，辩护人不必再特地结合相关指控罪名的法律规定进行论证，但要指出相关指控事实不能成立对于定罪量刑的影响，即要有明确的法律评价结论。

类型2：如果辩方的事实观点是树立有利于被告人的事实，则要明确该等事实在法律评价层面的指向，即相关事实属于“出罪”事实，还是“量刑”事实，进而结合相关法律规定得出评价结论。

例如：在面对故意伤害罪的指控时，辩方提出了“被害人实施不法侵害在先”的事实观点。据此，被告人的涉案行为应当是针对不法侵害采取的正当防卫行为。由此，辩方所提事实属于“出罪”事实，需要结合《刑法》第20条关于正当防卫的规定予以论证，进而得出被告人无罪的法律评价。

再如：在某项指控中，辩方提出了“被告人系接电话通知到案”的事实观点。据此，被告人的到案情况应属于“自动投案”，属于认定自首情节的事实要件。由此，辩方所提事实属于“量刑”事实，需要结合《刑法》第67条第1款关于自首的规定予以论证，进而得出可以对被告人从宽处理的法律评价。

类型3：如果辩方的事实观点是确立“合理怀疑”，则辩护人一方面要说明该“合理怀疑”可能对定罪量刑产生的影响，另一方面则要结合《刑事诉讼法》第55条来说明该“合理怀疑”的存在意味着指控事实未能达到法定的证明标准，从而得出相关指控事实不能成立，进而得出指控评价不能成立的结论。

类型4：如果控辩双方对指控事实无异议，但对指控罪名是否成立有争议，则辩护人需从构成要件符合性的角度来形成法律评价，一般有两种途径，一个是论证指控事实不符合指控罪名，从而形成无罪的法律评价；另一个是论证指控事实符合指控罪名以外的其他罪名，从而形成轻罪的法律评价。

综上，围绕事实、证据、法律评价三个维度，辩护人与被告人对公诉方的指控以及据以支持相关指控的证据进行梳理、核实、审查，在此过程中，逐渐形成辩方对案件事实的观点，实现最终的法律评价，并将此用于法庭辩论，从而与公诉方的指控意见形成诉讼意义上的“对抗”及“辩论”。

三、法庭辩论的“逻辑”

如果说辩论观点是法庭辩论的“血肉”，那么对辩论观点的表达无疑就是法庭辩论的“灵魂”。我们通过前述5个工作步骤形成了法庭辩论上的观点，接下来要解决的问题就是如何在法庭辩论中将这些观点表达出来。

为此，我从自己的工作经验出发，向大家介绍一下我对法庭辩论的表达逻辑的理解，即事实、证据、法律（评价）。具体顺序如下：

1、表明对案件事实的观点，如我们前面提到的“破”“立”“疑”；

2、围绕事实观点，辅之以证据层面的说明，通过对证据的“反驳”与“认同”来实现对事实“破”“立”“疑”的论证；

3、在以证据论证事实的基础上，将我方的事实观点作为评价基础，结合相关法律、法规形成无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的法律评价意见。

当然，上述表达逻辑也会根据具体的辩护思路进行相应的“修正”，比如，在控辩双方对案件事实没有争议的情况下，上述1、2两个步骤就可以适当简化或者省略。

事实上，这样的表达逻辑也与我国的刑事诉讼庭审流程以及与此对应的司法机关对刑事案件的说理、论证逻辑相呼应。下面我进行一个简单的说明：

我国刑事诉讼庭审流程的核心内容是法庭调查和法庭辩论，其中法庭调查又可细分为法庭发问与举证质证。其中，法庭发问是控辩双方向法庭揭示案件事实的过程，而举证质证则是控辩双方向法庭证明案件事实的过程。在法庭调查结束后，控辩双方围绕事实认定、证据采信及法律适用展开辩论，进而形成各自在法律评价观点上的“对抗”。

可见，我国刑事诉讼的庭审流程的设定就意味着对刑事案件的审理需要先解决事实、证据问题，再探讨对案件的法律评价，因而遵循的是事实、证据、法律（评价）这样的逻辑。

我们再来看司法机关对刑事案件的说理、论证逻辑。对此，最直观的体现就是关于案件审查起诉/审理的诉讼文书，即起诉书和刑事判决书。

这两类诉讼文书的行文也都遵循了这样的逻辑：

首先是查明的事实，起诉书中对应的是检察机关“经依法审查查明”的事实，刑事判决书中对应的是“经审理查明”的事实。

其次是对用以证明查明事实的证据进行列举，起诉书一般以“认定上述事实的证据如下”的方式进行表述和列举（一般只列举证据名称），刑事判决书中则以“经庭审举证、质证的证据”的方式进行表述和列举（不仅要列明证据名称，还要写明相关证据的主要证明内容）。

最后则是对案件定罪量刑的评价，对此，起诉书和刑事判决书在各自的“本院认为”部分进行具体的评述，刑事判决书在这一部分还会适当添加对控辩双方辩论观点的评析及采纳与否的理由。

由此，我国司法机关对刑事案件的说理、论证逻辑也遵循了事实、证据、法律（评价）这样的表达逻辑。

综上可见，作为辩护人，我们也应当在法庭辩论中遵循这样的表达逻辑，从而与公诉方、法庭保持逻辑上的一致。一方面，与公诉方在表达逻辑上保持一致，可以让我们的辩论观点更具有针对性，从而更为直接、有效的揭示公诉方相关指控意见中存在的问题；另一方面，与法庭保持逻辑一致，将有助于法庭更好的理解、听取我们的辩护观点，也便于法庭在评议案件时，将我们的辩护观点与案件的事实认定、证据采信及法律评价进行“对号入座”，从而增加辩护观点被法庭采纳的机会和概率，进而实现说服裁判者的诉讼目标。

在明确表达逻辑的基础上，我们再来介绍一下表达方法，在这里我想着重强调一下辩证思维和经验法则的运用。

前面提到，法庭辩论是控辩双方围绕案件的事实认定、证据采信、法律评价发表各自的观点，相互进行辩论的过程，这种对同一问题持不同观点且相互辩论的过程，本身就是一个辩证的过程，因而离不开对辩证思维的运用。

司法实践中，公诉方以立论为导向，即以定罪为前提来对案件事实进行确认并对案件证据进行审查，这种“先入为主”的思维在一定程度上容易使人盲目，从而忽略或者回避那些可能指向无罪、罪轻的事实、证据及法律理由，进而陷入“孤立”“片面”“僵化”的思维困境，最终导致指控意见出现谬误。

而作为辩护方，我们的工作在一定程度上可以说是对公诉方指控意见的一种“逆向反思”。如果说公诉方的指控思维是一个为结论找理由的过程，那么辩护人的辩护思维恰恰是一个通过理由来找答案的过程。在这个过程中，我们先发现问题，然后再根据发现的问题形成观点，最后再通过观点形成结论。因此，与控方相比，辩护方更容易摆脱“先入为主”的束缚，也更能够用辩证思维来分析问题、表达问题。

说完辩证思维，我们再来谈一下经验法则，在我看来，经验法则实际就是一种对事实的推定，只不过这种推定是建立在相应的社会生活经验的基础之上。相对于公诉方，辩护人运用经验法则的“空间”往往更大一些。原因在于，我国的刑法禁止“有罪推定”。因此，公诉方在指控事实缺乏证据支持的情况下，不能通过推定的方式来论证相关事实的成立，否则就是“有罪推定”。与之相对应的是，我们作为辩方则可以利用经验法则来进行“无罪推定”，提出有利于被告人的“合理怀疑”。

可以说，在法庭辩论中，辩证思维能从理性层面加强辩护观点的说服力，而经验法则能从情理上让辩护观点更令人信服。

下面，我通过两则案例向大家介绍一下辩证思维和经验法则在法庭辩论中的运用。内容如下：

【案例1】李某亮故意伤害案（二审）

一审判决认定事实及裁判理由：某年某月某日晚某时许，被告人李某亮在某市新宾馆因琐事与曹某发生争吵，后被在场的人拉开。被告人李某亮在于某、赵某君的陪同下来到某市老浴池。后朱某、刘某成在高某指使授意下带领多人持械赶到老浴池附近，与被告人李某亮发生殴斗。在殴斗过程中，被告人李某亮持刀将林某龙、赵某、刘某成捅伤。经鉴定：林某系重伤，赵某系轻伤，刘某系轻伤。

关于被告人及辩护人认为被告人的行为不构成故意伤害罪系正当防卫的意见以及公诉机关认定被告人李某亮构成故意伤害罪，系防卫过当的公诉意见。经查，被告人李某亮曾供述：“高某打电话给我问我在哪，我说在老浴池门口，他说你等着找人干死我，我说来吧我等着”，且被告人李某亮随身带着凶器，这表明李某亮主观上具有斗殴的故意，给被害人林某龙造成重伤害的结果，是属于转化型的犯罪，不存在正当防卫问题，对公诉机关认定被告人系防卫过当的公诉意见不予采纳。对被告人及辩护人认为其行为不构成故意伤害的意见不予采纳。

本院认为，被告人李某亮故意伤害他人身体，致一人重伤，二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。

李某亮的供述：“我和赵老三（即赵某君）、于某在老浴池门口站着，高某给我打电话问我在哪，我说在老浴池门口，他骂我，说让我在那等着，要干死我。我说来吧我等着。我撂下电话后，能有两三分钟，我就走到老浴池东面的胡同那了，刚到那，就从南面和北面各来了一伙人，都拿着刀，过来就砍我和于某，我当时背后挨了好几刀……。”

在该案例中，一审法院基于被告人的表意内容，认定被告人具有与对方“相约斗殴”的犯罪故意，并据此排除了控辩双方关于“防卫过当”和“正当防卫”的意见。由此，法院对于被告人表意内容的认识是否准确，无疑是判断被告人是否具有犯罪故意，能否适用“防卫条款”的核心问题，对被告人的定罪量刑具有重大影响。

下面，我们将运用辩证思维和经验法则来对上述问题进行分析论证：

如果我们孤立的来看上诉人李某亮的表意内容，则其在明知对方组织人员意欲与之殴斗的情况下，仍表示“来吧我等着”无疑会让人留下其好勇斗狠且与对方相约斗殴的印象。但辩证思维要求我们不能孤立、片面的看待问题，而应当将相关事实、证据置于整个案件中进行考虑，穿透语言表达的表象，探究其表意内容的真实含义。

纵观全案，上诉人李某亮的该表意行为发生在老浴池门口，但与对方发生殴斗的地点却是老浴池东侧的胡同。究其原因，虽然李某亮电话中告知对方自己要在老浴池门口等待对方组织的人员，但其在与对方结束通话后并未在原地等待，而是选择离开，所以才会在走入老浴池东面的胡同后与对方遭遇并发生打斗。

由此，李某亮的表意内容与在案证据所反映的客观行为并不一致，足见其实际并没有与对方相约斗殴的故意，之所以发生殴斗完全是“避之不及”的无奈之举。与此同时，从经验法则的角度来看，在日常交流中，人们往往会作出心口不一的表达，本案中，李某亮在遭遇对方谩骂、威胁的情况下，所表达的“来吧我等着”实际仅仅是逞口舌之快而已。

综合上述分析，一审判决对案件事实的认识失之片面，仅关注到李某亮的表意内容，而忽略了其表意之后的具体行为，导致未能查明李某亮内心的真实意思，从而错误的认为李某亮具有“相约斗殴”的故意。因此，一审判决关于李某亮犯故意伤害罪的认定与事实不符，不能成立。

【案例2】汪某非法买卖武装部队专用标志案

起诉书指控称：经依法审查查明，2016年至今，被告人汪某伙同他人在本市某区蓝山口甲1号SZ户外装备店非法买卖带有武装部队专用标志的物品共计5700件，后被抓获。经比对，其中3720件物品上的图案均为军队专用标志。

本院认为：被告人汪某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百七十五条之规定，应以买卖武装部队专用标志罪追究其刑事责任。

注：本案中的涉案物品系印有军队专用标志的保温杯。

在该案例中，被告人因售卖带有武装部队专用标志的物品被指控犯买卖武装部队专用标志罪。无论是在庭前供述中，还是在当庭陈述时，被告人对上述指控事实均无异议。由此，在案件事实相对清楚的情况下，被告人的涉案行为是否构成该指控罪名则是辩护人亟待解决的问题。

下面，我们运用辩证思维和经验法则来对上述问题进行分析论证：

首先，从事实层面上看，带有武装部队专用标志的物品和武装部队专用标志并不完全一致。本案中，这些涉案物品实际就是印有军队专用标志的保温杯。由此，就产生了本案究竟是卖杯子还是卖标志的疑问。

对此，我们运用辩证思维，结合矛盾的主要方面和次要方面的辩证关系来看，这些涉案物品首先是保温杯，其次才是印有武装部队标志的保温杯。并且，被告人也是将涉案物品作为纪念品和日用品予以公开出售，售价也与其他保温杯的价格相差无几。因此，被告人的涉案行为应当是卖杯子，而非卖标志。

那么，接下来的问题便是，对于买卖带有武装部队标志的杯子的行为，能否得出买卖武装部队专用标志罪的法律评价呢？对此，需要在探究立法本意的基础上，结合经验法则进行分析。

法律之所以将某类行为规定为犯罪，归根结底是因为该类行为具有严重的社会危害性（或曰法益侵害性）。由此，我们首先要搞清楚买卖武装部队专用标志行为的社会危害性体现在哪些方面？

经对涉及该罪名的法律文献进行查阅，我们注意到，在《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之后，最高人民检察院曾在《人民检察》上刊发文章阐释该司法解释的制定背景，其中提到：

“当前，妨害武装部队标志性物品管理秩序的犯罪活动十分猖獗，手法不断翻新，对国防利益和社会秩序造成严重危害。较为突出的是利用涉军用标志性物品进行各种诈骗活动、偷逃国家税款等。从查处的案件看，有的犯罪分子假冒武装部队重要部门如军以上领导机关、军事院校的工作人员招摇撞骗，为他人办理假入伍、假入学，严重损害军人形象；有的将假军车开进重要军事场所，造成恶劣社会影响和巨大安全隐患；还有一些犯罪分子利用国家为保障战备给予军车的特别政策，利用假军车进行逃税、逃避缴纳过路过桥费等违法犯罪活动，仅此一项每年就给国家造成约10亿元的巨大经济损失。”

据此，买卖武装部队专用标志行为的社会危害性主要体现在该等买卖行为所引发的“次生危害”上，即武装部队专用标志藉由买卖流入不法分子手中，成为他们实施诸如诈骗、偷逃国家税款、招摇撞骗等违法犯罪活动的手段和工具。

那么，本案中被告人汪某的涉案行为能否引发上述“次生危害”呢？结合经验法则来判断，答案显然是否定的。

如前所述，涉案物品首先是保温杯，其次才是印有武装部队标志的保温杯，且其使用价值也主要体现为日用品和纪念品。这种日用品的属性也意味着，与制式服装、军用车牌、肩章、臂章等军用物品相比，涉案物品不具有或者缺乏前述军用物品所特有的身份识别功能。结合社会生活经验，持有和使用印有武装部队标志的保温杯显然并不足以使社会公众对持有人和使用者的身份产生错误的认识，不会因某人使用此类水杯即将对方误认为是军人或者军官。

因此，被告人汪某的涉案行为应当不会引发买卖武装部队专用标志罪所可能造成的“次生危害”，故其涉案行为不具有与该罪名对应的严重的社会危害性（或曰法益侵害性），不应以犯罪论处。

四、法庭辩论需要处理的“关系”

法庭辩论既不是辩护人的“独角戏”，也不是孤立存在的诉讼程序，我们在开展法庭辩论工作的过程中，除了专注于法庭辩论技巧之外，还要注意处理好与法庭辩论相关的各方面关系，以确保辩论效果的良好体现。

下面，我根据个人工作经验，着重和大家探讨对以下三方面关系的处理建议。

1、如何处理辩护人与被告人的关系问题

毋庸置疑，辩护人的辩护权来自被告人，二者在法庭辩论中处于“同一战壕”，但这并不意味着彼此在法庭辩论中会“相安无事”，很多时候，双方在案件的事实立场和辩护方向，庭审中的分工配合上都可能出现冲突。

例如，在被告人认罪的情况下，辩护人能否做无罪辩护，这个问题在被告人签署认罪认罚具结书的情况下尤为突出。

再如，辩护人在庭审前应当与被告人沟通辩护思路，而在庭审中，被告人在自行辩护时往往会“有意无意”的将辩护人的法庭辩论意见作为自行辩护的意见进行发表，结果导致辩护人陷入尴尬的境地，如果继续发表这些意见则会显得重复，如果不发表则有所失职。

对于上述问题，其症结还是在于没有捋顺辩护人与被告人的关系。对此提供建议如下：

（1）明确各自的诉讼地位：被告人作为当事人对案件事实具有陈述的权利和义务，故对案件事实的判断和陈述应以被告人的意见为主；辩护人接受被告人的委托，依法履行辩护职责，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见，故在案件法律问题的判断上，辩护人具有相对独立性。

（2）被告人与辩护人的立场冲突应通过依法维护当事人的合法权益这一诉讼目标进行化解：

①当被告人坚持要求辩护人为其做无罪辩护时，辩护人应当尊重被告人的意愿并为其做无罪辩护，如果在案证据显示被告人可能具备法定、酌定从宽情节的，辩护人可以在发表无罪辩护意见的前提下，兼顾量刑辩护。

对此，《刑诉法司法解释》第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”

②当被告人坚持认罪并希望律师为其做罪轻辩护时，辩护人应当尊重被告人的意愿为其做罪轻辩护。但如果辩护人认为案件存在无罪辩护的可能性时，可以在不违背被告人对案件事实判断的前提下，兼顾无罪辩护。

对此，建议辩护人在发表无罪辩护意见时，及时向法庭说明相关意见系辩护人基于自己对案件的独立理解所发表，从而避免与被告人的认罪决定发生冲突。

③当被告人已经签署认罪认罚具结书时，如果辩护人仍希望为被告人做无罪辩护，则建议考虑以下两个方面：

一方面，辩护人的无罪辩护意见是基于法律理解所提出，原则上，辩护人对案件事实及证据并不持有异议。

对此，最高人民检察院副检察长陈国庆接受法制日报采访时就“律师在签署具结书时在场并签字后，开庭时是否可以再作与具结书内容相悖的辩护”进行过说明，具有一定的参考意义。

另一方面，辩护人的无罪辩护意见不应和被告人的认罪立场发生冲突。

对此，《刑诉法司法解释》第347条第1款规定，“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的事实没有异议。

由此，如果要求辩护人的无罪辩护意见不与被告人的认罪立场发生冲突，那就意味着该无罪辩护意见所依托的事实基础也应当是指控事实，即控辩双方对案件事实没有争议，但是对法律的理解和适用有争议。

需要说明的是，被告人的“认罪立场”针对的应当是指控事实及自己的供述，而非全案证据。因此，如果辩护人认为被告人供述以外的其他证据在证据资格及/或证明力上存在问题，也可以将此作为自己的独立辩护观点充实到相关无罪辩护意见之中。当然，这只是实践中的一种理解，不排除部分司法机关或司法工作人员对此持有不同理解的可能性。

（3）法庭辩论阶段，被告人与辩护人应当分工明确，各司其职。如前所述，由于被告人与辩护人的诉讼地位有所不同，故双方在庭审上的分工也应各有侧重。

作为当事人，被告人在自行辩护时应当主要负责对事实的陈述，一方面要向法庭说明有利于自己的客观事实，另一方面对于指控事实中存在的问题（比如不客观、不全面、不准确等）要向法庭明确指出。

在被告人通过自行辩护表明对案件事实的基本立场后，辩护人应当在此基础上结合证据分析及法律论证，以事实为论点、以证据为论据，以法律为评价标准，提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的观点及意见。

2、如何处理好法庭调查和法庭辩论的关系

法庭调查和法庭辩论在程序上前后衔接，在内容上联系紧密，控辩双方在法庭调查过程中不可避免会就案件的事实及证据问题展开辩论，而在法庭辩论过程中，控辩双方的辩论意见也很难抛开对事实和证据的分析和说明。

因此，在司法实践中，往往会出现“质辩不分”的问题，即辩护人在法庭调查时迫不及待的发表了辩论意见，而在法庭辩论时，又反复重复已经发表的质证意见。可见，处理好法庭调查和法庭辩论的关系，对于合理开展法庭辩论工作，实现良好的辩论效果无疑有着重要的意义。

对此，建议如下：

一方面，明确法庭调查和法庭辩论在刑事诉讼程序中的“职能”。其中，法庭调查重在查明事实，而法庭辩论则重在阐明与定罪量刑有关的法律评价。

因此，法庭调查解决的是事实问题，在法庭调查中的发言应紧扣事实认定及证据采信，不要急于表达与定罪量刑有关的意见。

另一方面，法庭调查是通过庭审发问和举证质证逐步、逐项的揭示案件事实，因此，法庭调查中的意见更多是“点”，而法庭辩论则是在总结全案事实及证据的基础上，发表与定罪量刑有关的法律评价，需要将之前的“点”连成“线”，然后在此基础上进行法律评价。

因此，在法庭辩论时，辩护人不必重复在法庭调查阶段针对各项证据发表过的具体质证意见，而是可以尽量将这些质证意见所指向的结论，比如相关证据不应采信，相关指控事实不能成立等予以归纳、整合，从而避免重复，突出重点。

3、如何处理好法庭辩论中的各项“要素”的“比重”

如前所述，法庭辩论的逻辑路径是事实、证据、法律，即阐明事实观点，辅之以证据论证，在此基础上围绕相关事实观点展开法律评价。

因此，在法庭辩论中，事实、证据、法律这三项“要素”显然是不可或缺的。与此同时，为了增强说理的力度，辩护人可能会适当引用一些法学理论；为了激发审判者对被告人的怜悯和同情，辩护人也会在法庭辩论中运用一些感性的语言或者从情理上寻求辩护角度。

由此，法庭辩论中大致包括以下“要素”：“情”（情感）、“理”（理论）、“法”（法律）、“事”（事实）、“证”（证据）。客观来讲，这些“要素”都能在不同程度上发挥法庭辩论的作用，但是如果在“比重”上分配不当，则可能会适得其反。其中：

①过分强调证据分析，可能导致法庭辩论重复法庭调查的质证意见；

②过多阐述事实经过，可能导致法庭辩论沦为“空洞”的事实讲述；

③大段的引用相关法律规定和司法解释，可能会影响法庭辩论的语言节奏，也会让受众产生听觉疲劳；

④过多引用理论观点，则会使法庭辩论的“主观色彩”过于浓厚，使辩论观点缺乏客观的评判标准；

⑤过份渲染情感，可能会让法庭辩论缺乏“理性”和有效的说服力，难以在定罪量刑问题上说服裁判者。

由此，法庭辩论应当处理好上述“要素”之间的比重。对此建议如下：

第一，事实和证据是法庭辩论的基础，但在对与证据有关的意见中应尽量避免重复法庭调查时的质证意见，对事实的表述要突出要点，着重强调那些对定罪量刑产生影响，能够成为定罪量刑评价基础的事实要点，而不要对全案事实进行巨细无遗的描述。

第二，法律评价是法庭辩论的落脚点，故对法律条文、司法解释的引用要准确，但无须全文宣读，择条文的重点内容或对相关条文内容进行适当的总结和提炼即可，关键是将对法律条文及司法解释的理解与事实层面的观点形成评价关系，最终得出有关定罪量刑的法律评价。

第三，慎用法学理论，对法学理论的引用应当以完善对法律的理解和适用为必要，尽量引用理论通说，不要引用冷门的理论观点，或者与我国现行法律制度缺乏对应及关联的理论观点。

第四，情感仅作为“点缀”，而不应成为法庭辩论的重点和“主旋律”，情感表达要适度、克制，特别是要注意恪守法律、道德的底线，避免情感表达沦入“是非不分”的境地。

五、法庭辩论之“二轮辩论”

在司法实践中，法庭辩论往往会进行两轮，控辩双方在各自发表完辩论意见后，合议庭会组织双方进行第二轮法庭辩论，一般有两种方式：

一种是由合议庭询问控辩双方是否有新的意见，如有则在二轮辩论中发表；

另一种是由合议庭根据控辩双方第一轮的法庭辩论情况归纳案件争议焦点，并引导控辩双方在第二轮围绕合议庭归纳的案件争议焦点进行辩论。

由于第二轮法庭辩论往往具有较大的不确定性，因而对控辩双方的临场反应能力、表达能力都有较高的要求。

做好第二轮法庭辩论不仅有助于呈现较好的庭辩效果，也能在很大程度上夯实本方的辩论观点，反驳对方的辩论观点，同时也可以就合议庭关注的争议焦点及时给予分析和说明。

那么如何更好的开展第二轮法庭辩论工作，二轮辩论中应重点关注哪些问题，这里建议如下：

1、补充：在法庭调查和第一轮法庭辩论过程中，辩护人可能会在观点表达上存在“遗漏”，这些“遗漏”有可能是出于无心之失，有可能是为了确保第一轮辩论的效率而不得不战略放弃，总之，对于在第一轮“遗漏”的辩论观点，可以在第二轮予以补充。

2、重申：原则上不建议在二轮辩论中重复第一轮的辩论观点，但只要有“原则”就意味着有“例外”，比如，当公诉人在第二轮辩论时对第一轮观点进行了重复的情况下，作为辩护人，应当明确指出，针对相关问题，辩护方已在第一轮法庭辩论中予以说明，此处不再赘述。当然，如果有必要，也可以适当归纳拟重申的观点并进行简要的说明。

3、更正：第二轮法庭辩论中，公诉人往往会针对辩护方在第一轮发表的辩护观点提出相应的意见，这就涉及对辩护方观点的理解和复述。但在实践中，公诉人“误解”“误读”辩护方观点的情况并不鲜见。面对这种情况，辩护人应在第二轮辩论时更正这些“误解”“误读”，避免公诉人的观点“错上加错”。

4、再论证：前面提到，在第二轮法庭辩论中应避免重复第一轮辩论时发表过的观点，但有的时候，虽然是同一个问题，但是如果公诉人就该问题提出了新的论据或者新的论证角度，那么辩护人就应当尽量予以回应，即对已经阐述过的问题从新的角度或者基于新的理由进行再论证。

5、提炼和总结：有些时候，控辩双方可能都会不断强调一些比较具体的细节问题，形成“自说自话”的局面，在这种情况下，适时将这些细节问题进行归类，予以提炼和总结，找出这些细节指向的共性问题，往往可以起到突出重点、高屋建瓴的辩护效果。

简而言之，就是一个重构“大前提”，并把我方主张的事实代入该“大前提”之中，从而得出我方所主张的法律评价的辩论过程。

在这里，“大前提”不再是单纯的法律规定，而是一种类似于对法律规定的理解和解读。提炼这样的“大前提”往往需要比较深厚的法学功底和丰富的实践经验，实践中，我们在运用此类技巧时要量力而行。

为避免过于抽象，我现在向大家举例说明：

例如，对于“被告人在案件侦查阶段接办案机关电话通知后自行到案并如实供述”能否认定自首的问题。

对此，实践中存有争议，法律、法规及司法解释层面也缺乏明确、具体的规定，因而在有些案件中往往成为控辩双方在法庭辩论中的争议焦点。

事实上，此问题的主要争议在于“被告人接电话通知自行到案”的行为是否属于《刑法》第67条1款规定的“自动投案”。

对此，我在实践中曾见到的公诉方对此提出的反对意见包括：（1）缺乏自愿性；（2）相关事实已经被办案机关掌握；（3）电话通知属于口头传唤；（4）法律没有明确规定等等。

对于这些观点，我们在法庭辩论中，特别是第二轮辩论中，可以尝试就“自动投案”的内涵和外延进行探索并予以提炼，由此形成我们的“大前提”，然后再将此与在案事实结合，得出被告人系“自动投案”的结论。

对此，我的演示如下：

刑法规定自首的初衷是鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动配合调查，最大限度的动员其及时归案。并且，刑法及相关司法解释对于归案的自愿性及归案的背景并未予以严格限制，而公诉方的意见在一定程度上不当限缩了相关法律的适用。

那么我们现在回到本案，首先，被告人在未被采取任何强制措施的情况下，接到电话通知及时赶往办案机关已经充分表明其到案的“主动性”，公诉机关所谓被告人缺乏“自愿性”的说法不仅与事实不符，也与现行司法解释（最高人民法院《关于成立自首和立功具体应用法律若干问题的解释》）中所规定的“亲人规劝后主动投案”以及“亲友主动报案后再将犯罪嫌疑人送去投案”的规定存在冲突。因为按照公诉方的观点，这两种情形明显更缺乏所谓的“自愿性”。

而公诉方关于被告人投案时其犯罪事实已经被办案机关所掌握的观点显然不能成为阻碍认定自首的根据和理由。实践中，往往是办案机关发现犯罪事实并立案在先，被告人自动投案在后。因此，在自首认定中，被告人的涉案事实被办案机关所掌握是实践中的常态，也是法律规定自首鼓励犯罪嫌疑人、被告人投案的应有之义。公诉方的观点于法无据也与立法初衷相违背。

最后，关于口头传唤的问题。对此，辩护人想强调的是，根据《刑事诉讼法》第119条的规定，口头传唤仅应适用于现场发现犯罪嫌疑人的情形，而通过电话进行口头传唤不仅于法无据，在事实上也缺乏证据支持。因此，公诉方的该观点不能成立。

综上，被告人接办案机关电话通知后自行到案应系“自动投案”，其到案后及时、如实供述涉案的全部事实，应系“如实供述”，根据《刑法》第67条1款之规定，应认定系自首并对其依法从宽处理。

六、法庭辩论之“理念”

在畅谈法庭辩论技巧之余，我们还是要回归到法庭辩论的“理念”层面来进行相应的探讨，作为具体行为的指引，理念的重要性不容忽视，否则，即便掌握了再多看似行之有效的技巧，也可能因为理念的缺失而无从发挥。

举个例子，理念之于技巧就好像足球比赛中，球员的战术理念之于球技一样，有很多街头足球爱好者对于足球的处理技巧甚至让职业球员自叹不如，但是这些街球运动员却踢不了职业比赛，更无法代表国家队为国出征，很大一部分原因就是缺乏战术理念，缺少了理念的支撑，再华丽的技巧也容易沦为“花架子”。

下面，我就和大家分享一下，我对法庭辩论理念的理解。

1、辩论权来源于当事人的辩护权

毋庸置疑，律师的辩护权派生于当事人的委托，即便是在“法援”案件中，如果当事人不认可所指派的律师，也有权拒绝该名律师的辩护。

作为辩护权的重要组成部分，辩论权当然也来源于当事人的辩护权，意识到这一点，对于我们妥善处理与当事人的关系，确保当事人有效参与法庭辩论，合理布置法庭辩论中与当事人的分工，防止相互“越界”，以及积极实现当事人的权利保障都有着非常重要的意义。

2、法庭辩论应秉持“无罪推定”的思维

与指控方的“有罪推定”思维相比，辩护人应当秉持“无罪推定”的理念。前者属于入罪思维，倾向于叠加罪证和怀疑一切，在这种思维的影响下，面对被告人的辩解，指控方往往会强加“自证清白”的要求；而“无罪推定”则是典型的“出罪思维”，致力于对指控的质疑以及对合理怀疑的探究，在这种思维的带动下，辩护人会从“疑罪从无”的角度来思考问题。

无罪推定的思维不仅有助于我们在辩护准备工作中及时发现案件的问题，同时对于我们与当事人建立信任关系、重视并有效运用当事人对案件的意见也有很大的帮助。与此同时，无罪推定的思维也有助于我们从不同的思维角度来看待案件事实认定、证据采信及法律适用等关键问题，丰富辩论时的论证角度，避免掉入指控方的思维陷阱。

3、法庭辩论应当兼顾定罪与量刑

目前的司法实践中，“重定罪、轻量刑”的问题依然比较常见，具体到法庭辩论中，一般有两种体现，一种是辩护人在辩护策略的选择上过于“孤注一掷”，在无罪辩护这条路上绝不回头；另一种则是对量刑辩护的挖掘过于“表层”，泛泛的去谈一些“初犯”“偶犯”“态度好”，“认罪”“悔罪”“危害轻”这种看似“万能”，实则意义不大的辩护观点。

对此，我的考虑是，在认罪认罚日益普及、量刑规范化日益完善的今天，在法庭辩论中，适当丰富辩护策略，在条件允许的情况下，兼顾无罪辩护与量刑辩护，对于我们实现有效辩护具有非常重要的意义。

并且，《刑诉法司法解释》第283条也就辩护人可以在被告人不认罪的情况下兼顾无罪辩护和量刑辩护作出了明确的规定。这也为我们在法庭辩论中兼顾定罪和量刑提供了规范依据。

4、法庭辩论不是“毕其功于一役”的刑辩“战役”

在1996年《刑事诉讼法》颁布以前，我国的庭审模式具有较强的“纠问式”色彩，法庭调查由审判者主导，控辩双方对于案件的观点和意见往往会留至法庭辩论阶段一并发表。这在一定程度上形成了“重”法庭辩论，“轻”法庭调查的工作惯性。

但事实上，法庭调查不仅仅是法庭辩论的前置环节，更是解决案件事实认定及证据采信问题的“主战场”。如图所示，在法庭辩论过程中，我们通过庭审发问揭示辩方所主张的基本事实，然后再通过举证质证来实现“破”控和“立”辩，即质疑指控事实及相关证据，强化辩方事实并夯实证据基础。

由此，假如我们“放弃”了法庭调查，也就意味着我们放弃了法庭辩论的“基础”，这会导致我们的辩论观点缺乏有力的事实和证据的支撑，从而沦为空洞的说理和故事的讲述，而这样的辩论观点无论如何也很难做到说服裁判者，实现有效辩护的效果。

综上所述，我们探讨法庭辩论，但又不能局限于法庭辩论，刑事辩护是一项复杂的系统工程，法庭辩论作为其中一项重要的工作环节离不开其他各项辩护工作的支持，只有做好这些工作，才能做好法庭辩论。

我的分享就到这里，谢谢大家。

本文作者：孙广智

来源：中年维克的烦恼（微信公众号）