刑事律师如何做辩护人（律师刑事辩护的基本要求）

刑辩胜经||怎样讲好辩护人的故事，让法官采纳律师意见？——以生态养老企业涉金融犯罪案件辩护为例

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

就笔者亲办经验看，辩护意见被采纳，能实现顶格轻判效果。

其实这个案子，在审判阶段还打掉一个450万元可能判处十年以上以至无期徒刑的诈骗罪。这是题外话，但也属审判阶段辩护意见被采纳的案例（具体可网搜参见《一起成功的非吸案辩护是怎样练成的？一起最高可能判处无期徒刑的金融犯罪案件取得三年顶格轻判的结果》）。

辩护意见被采纳，也可能实现发回重审的效果。

巧了！史某某案、邓某某案，又有一个共同特点，就是提前结束羁押，被取保释放，同样也是辩护意见被采纳后的结果（见下两图）。

好吧，言归正传！标题所涉的，怎样让法官采纳律师意见，其实就是一个专业辩护意见的表达问题。

就笔者主办的金融犯罪案件说，更有代表性。

金融犯罪案件，属专业密集型案件：既涉及金融专业知识，又涉及刑法总则与分则及不同时期专门司法解释的规定，且单个案件的形成，时间长、金额大、人数多，待查证事实纷繁复杂，随之而来的案件争议点多，律师的辩护意见，能不能被法官采纳，很大程度上决定了委托人的自由、财富等正当权益能否得到保障。

本月初在江苏常州某某区法院，参加了一起生态养生类集团公司董事长涉非法吸收公众存款案件辩护，刚刚出了判决，涉及案件事实、主观故意认定、认罪态度认定等辩护意见，都不同程度被法官采纳。总结一下，辩护意见被裁决者采纳，需要做到以下几点：

专业判断、准确表达、符合法庭程序且尽责的持续表达。

先说专业判断，这个是关键，也是基础。

前述案件，涉及筹集资金用于生态养生企业的实际生产经营项目发展。

接受委托开始，有家属、公司律师坚持公司为无罪。

但是，冷静！专业判断，是成功辩护的起点。

虽然，用于真实项目，不符合“非法吸收公众存款罪”的立法原义，但后来的司法解释，通过不断扩大外延的办法，将包括用于实际生产的“集资”“众筹”，都囊括进该罪名，而不只限于非法资本经营。

再回到案件本身，就需要审查，所涉投资人员按构成比例界定为非法吸收公众存款是否妥当、所有金额确定为非法吸收公众存款是否准确、支持案件指控的证据能否达到确实充分的证明标准。

基于对案件事实、证据、法律的判断，笔者通过会见被告人，作出对案件应进行罪轻辩护的意见，得到了被告人的认可。

专业判断结束，辩护方向就确定了，后面的问题，是怎样解决与控方指控的分歧呢？这就需要准确的表达。

为此，笔者将辩护意见提炼为四点：一是客观上，涉案公司资金最终用于生产经营，与法条所禁止的资本经营有所区别，刑事犯罪所要求的实质违法性、非法集资所要求的四个特征，于本案具体情况均有所区别；二是主观上，在案证据表明，被告人在借款时尽到了一定的审慎注意义务，不存在明显的明知而犯罪的故意；三是对于金额与人数，指出起诉书存在指控错误。四是给出辩方量刑建议。前三点又是这部分的重点。

为什么要用这样的表述呢？主要是要确保基于专业判断，能被法官接受，事实上，最终的判决书也印证了这种努力没有白费。

具体看，客观方面，最终将资金用于生产经营，与控方关于涉案资金主要用于还本付息的表述，有细微的角度上的区别。但站在辩方角度，需要关照企业正常运营的实际需要：降低生产成本与解决融资困难是民营企业发展壮大都要兼顾的，而拥有近十年生态建筑养生领域企业经营经验，且拥有十项已通过或待通过审核专利技术的企业，必然需要借助电子信息时代的特点以宣传并增强市场知名度、美誉度，更何况其中仅一项专利经有资质公司检定为5亿元。

当然企业成本中，还包括员工工资、办公场地租金等必要开支，但是，建立在适应新形势下市场经济发展需要的发展模式，最终资金用途是生产经营。这一点，从多个项目都紧紧围绕生态、养生、环保、养老等方面产品、项目即可看出，而且实际存在的具体项目，都有资金需求规划，在达到规划标准后，即行停止新资金进入，同时，对项目本身，也有严格评估，对没有市场竞争力不能盈利的项目，会及时淘汰，这一点也有在案证据可证实。也是在这一点上，明显不同于，空挂项目而不受限制吸收资金的典型的非法集资的常见情形，正是在这一点上，涉案情形明显不同于单纯的资本经营。

至于，为什么要采取向员工、亲友、村民借款，或通过入股方式筹集资金？就要考虑到2015年国家鼓励创新的整体社会背景，也涉及到民营企业发展中面临融资难的具体困难。在“大众创业，万众创新”的号召下，创新创造价值、创新创造岗位、创新创造财富，是企业的初始构想，而并非出于犯罪之故意。况且，在生态环保养生行业，当时尚处于兴起阶段，先进入者，越快圈占市场，越能确立其在行业中的龙头地位。生态、养生、绿色健康行业，在全国范围内又是一个很大的市场。而被告人恰好有这方面的多年经验。其通过购买或申请专利的方式，获得或即将获得共10项专利，而其中一项专利，通过有资质的公司估值即达到5亿元。知识产权即财富，有其市场公认的价值，商业平台也有其价值，这些都是市场经济条件下资源配置优化的需要。被告人通过整合装修、旅游、饮食、传媒等方面资源及资金，最大限度发挥知识产权的价值，是民商事法律关系及市场经济条件下所允许的行为。

那么，怎样讲清楚“生产经营中所涉融资触雷”中的问题呢？究其根本，还是需要回归到法律及司法解释上来。

结合案件证据，这个案件的发生，并非因为投资人报案案发，相反，几乎全部投资人、出借人共280多名在案发两年后仍愿出具《谅解书》，在案被害人证人证言中，不少明确自己系认可公司的投资甚至即使损失也无所谓，或者认为公司并非犯罪只要放了董事长公司就能正常运作，或者有的直言自己的涉案资金系从涉案公司的进货款并不是损失。恰恰在这一点上，案件并不符合刑事犯罪所要求的实质违法性，而结合司法解释可知，被害人损失系评价刑事犯罪实质违法性——对金融管理秩序的破坏程度——的核心条件之一。

具体到形式要件上，在公开性、社会性、利诱性上，涉案公司在内部会议上介绍公司发展情况，进而有员工自己参加投资，后来又介绍亲友加入，而所有涉案“投资人”“出借人”中，绝大部分为员工、亲友、当地居民，这与法条、司法解释的规定中的情况有所不同，而更多地符合司法解释中不构成犯罪的情形。而且，虽然公司没有取得金融从业资质，但公司实质从事的合伙经营、众筹经营，从企业及企业家的角度，是企业扩大经营发展解决融资难问题的一种尝试，从民商事法律关系的角度，并不违反法律的强制性规定。这样，非法集资所要求的四个特征，于本案具体情况均有所区别。

当然，客观方面不构罪意见的表达，是结合严谨的书面表达与尽责的开庭审理中意见发表结合起来的。

接下来，在主观方面，突出“不存在明确的明知而为的犯罪故意”。一方面，要将被告人行为当时审慎而注意的心态真实地呈现在法庭上，同时，也避免了过于偏颇而导致与控方的尖锐对立进而产生对委托人的不利。

在主观故意的论述上，首先要在审理中形成一个共识，就是非法吸收公众存款罪，需要审查行为人的主观故意。为此，笔者将主观故意的考察列为该条下之第一点。为什么如此重视此点呢？

原因在于，基于多年非吸辩护的经验，发现无论是侦查人员，还是检察官，都存在一种非吸系行为犯的错误认识。进而忽视对非法吸收公众存款罪中犯罪故意的审查。如果案件的裁决者也持此观点，无疑是是明显不利的。对于普遍存在且可能存在于本案中于当事人不利的观念，首当其冲地，应将其作为论述的观点，是撰写书面辩护意见时的首要考虑。

当然，怎样增强说服效果，是另一个层面的问题。对于这个问题，最有力度的莫过于实际案例，而加强案例说法，也是最高院去年以来司法解释中明确要求的。为此，笔者举了易难案。

在易难非法吸收公众存款一审刑事判决书（中山市第一人民法院2015中一法刑二初字第735号）中，易难被判无罪。其无罪的理由包括：无证据证实被告人知道该银行高息揽储非法，仍然帮助吸存，故不能认定其主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意。因不具有主观故意，而被认定不构成非法吸收公众存款罪的，还包括（2015）阿刑初字第138号中的马某某、敬某某等。

除了案例，也要注意披露案件中的问题。滕某某在案发前，其实先咨询过律师的。且案件证据显示，专业人员的行为，又加深了被告人关于相关行为不构成犯罪的认知。譬如，公司法律顾问律师黄某某、长年担任财务的严某某、为公司专利价值鉴定提供中介服务的上海汪某等，都认可公司产品及并出资购买了涉案产品或入股，而且花费不菲。其中，公司法律顾问黄律师投资115万元购买产品、股权，就非常典型。

非法吸收公众存款为行政犯、法定犯，本身存在一定辨别和认知的难度，在专业上，这一点被称为“违法性认识的可能性”。著名的王力军非法经营罪案就存在此方面问题。回到本案，在财务、法律、资质评估中介等人员都出资购买的情况下，客观上对行为人自身的认知产生了一定的影响，就相关行为是否构成犯罪加大了认识的难度。进而，在案证据还显示，被告人本人、其儿子、胞兄、侄子等亲戚，都投资或出借或入股公司不同项目。正是从这些证据反映出，被告人不具有明确的明知而为的犯罪故意。

当然，这部分的说理所涉及的证据部分，都详细地一一列举了证据出处，详细统计了投资或入股资金的金额，甚至截图并注明出处以作为审查依据，这也是确保辩护意见能被采信的“笨工夫”。

第三个案件问题，就是涉案金额与人数。

这里，用到了一个重要的说理技巧，就是高度注意动态说理的针对性。刑事辩护中的针对性，充分而重要地体现在要注意控方说了什么进而在庭审现场有针对性的展开。而不能是照本宣科地读之前的书面意见。

在质证部分，笔者注意到，公诉人着重针对辩护意见，在回应时提出对证据要“综合评判”。所以，在讲到金额、人数部分时，笔者也着重强调，同意公诉人关于“综合评判”的意见，进而，应对涉案人员中具体明知入股、合伙、出借资金而存在风险又签署了风险确认函人员所占比例，综合以评定案件性质，而涉案资金中，同样注意计算对应为出资经营、众筹经营、合伙经营、出借资金部分后综合评价。

资金、人数部分，真正切中了案件的实质，也是被告人所不理解的重点，也是案件的核心问题所在：案件中绝大部分的资金、人员均为自愿参加投资、经营，或即使认定构成损失也不追究。正是因为这样，才导致案件中少有人配合调查，甚至在侦查机关出具的笔录材料中，出现大量认可公司产品及被告人人品的证词，甚至出现了实际仅200多人出资，而案发两年后仍有280多人自愿出具谅解书的情况。

“综合评判”，是公诉人就质证部分，辩护律师针对不同证据发表意

见时的回应，囿于庭审程序的限制，辩护律师难以即时一一回应，但在后面质证、辩论环节，都紧扣“综合评判”这一关键词，既吸引了公诉人和法官的注意，回应了公诉人的关心与法官的关切，更是充分地揭示了案件认定，从侦查阶段开始就存在的明显问题，这样的揭示方法与技能，当然与意见能否被法官采信，密不可分。

就人数认定部分，还有一个小插曲，就是具体多少人参与，法官在休庭后，在开庭现场，主动询问涉案公司法定代表人，到底是762人，还是200多人？辩护律师在旁察觉后，即行与公司其他高管沟通，确认了实际情况后，迅速形成书面补充辩护意见，第一条即开门见山点名人数统计存在错误实际参加人员应为200多人，而导致错误统计的原因系“空挂名”问题。这一补充意见，后来在判决书中得到了专门的回应，虽然未被判决书以书面形式确认，但对影响法官内心确信、促成辩护意见被采信势必起到了积极促进作用。

总起来说，确保辩护意见被法官采纳，要有专业的判断、准确的表达以及符合法庭审理程序的表达，而其中符合法庭审理程序的表达，又包括法庭上结合发问、质证、辩论不同环节的动态跟进沟通，以及能动的包括庭后补充意见与跟进的意见提交，这样，方能确保在辩护效果上有所突破，最大程度确保委托人权益。

编辑：冰虫子 校审：烧汤花