案情简介

XX年XX月，刘某注册成立某菜市场，由其担任负责人。在未取得《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》的情况下，在某区违法建设占地面积约3000平方米，建筑面积约6000平方米的三层建筑从事经营活动，期间，李某积极为刘某办理相关审批手续，詹某负责管理经管。刘某等人将摊位对外招商出租，非法经营金额数百万元，严重扰乱市场秩序。

可能面临刑罚

非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

鉴于本案“情节特别严重”，被告人有可能面临五年以上有期徒刑以及巨额的罚金。

辩护意见

李常永律师认为，刘某不构成非法经营罪，理由如下：

第一，某菜市场未取得三证，仅仅具有行政违法性，并不必然具有刑事违法性，不能据此认定为犯罪。

第二，从市场经营层面，某菜市场具有经营上的合法依据。首先，某菜市场是依法审批成立的合法公司。其次，经营菜市场的行为，有某区商贸旅游局和某商委的审批作为依托，经营行为存在合法性。再次，由于有某区商贸旅游局和某商委的审批和文件，直接影响到刘某、詹某等人主观犯罪故意的判断；刘某等人主观上不存在明知“非法”而实施经营行为的犯罪故意。

第三，对本案做实质性判断，本案不构成“严重扰乱市场秩序”。

首先，未侵犯“市场准入秩序”。由于公司是依法成立，经营范围中有“市场经营与管理”，可知，菜市场的经营行为没有侵犯到市场准入秩序；部分经营条件没有满足，不等于从根本上没有取得准入资质。公司有数千万元以上的投资。本案毕竟不是非法占用国家闲置土地对外直接租赁、出租地块；期间，融入了对菜市场的巨额资金投入、经营管理。菜市场经验收合格，并获得政府补贴。

其次，未侵犯“市场竞争秩序”：在案证据中，没有任何关于菜市场存在不正当竞争的相关事实与证据。

再次，综合来看，市场交易秩序正常、市场管理秩序正常。在案证据中，没有刘某等人欺负租户、欺负买菜居民群众等情形。

第四，关于“违章建筑”的回应：即使因拆除违章建筑、行政执法而发生一些纠纷，那侵犯的也不是市场经济秩序，而是行政管理秩序。

综上，刘某等人不构成“非法经营罪”。

裁判结果

法院认为：刘某等违反相关行政法规，违章建设菜市场并进行经营管理，但现有证据不能证明刘某等人在市场经营中存在严重扰乱市场秩序的行为，不能认定被告人刘某、李某、詹某构成非法经营罪。公诉机关对本起犯罪的指控证据不足、指控的犯罪不能成立，本院不予支持。被告人及其辩护人所提不构成非法经营罪的意见，于法有据，本院予以照准。

律师简介

李常永：天津行通律师事务所业务主任，四川大学法学硕士，前高校教师，中国法学会会员，天津市律师协会刑事专业委员会委员，天津外国语大学国际关系学院校外实践导师，天津市南开区中学法治副校长，天津市某大型国有独资公司“普法讲师团”成员，多家公司法律顾问（刑事风险防范）。

《中国大律师经典案例》专访《李常永：让无罪者免受制裁》，人民日报出版社出版。《对话律师：中国优秀律师访谈录》专访《平民大状，法治情怀》，中国商务出版社出版。《中国法律年鉴》评《“建党百年”年度“优秀刑辩律师”》。中国法学会刑事辩护高峰论坛“优秀刑事辩护律师”。天津市律协“律政先锋”比赛“优秀演说奖”。

李常永律师专攻刑事辩护，理论功底深厚、实战业绩突出，其承办的刑事案件中，不乏公安部督办组织领导传销大案（湖南）、最高人民法院指定生产销售假药大案（江苏）、公安部“猎狐行动”抓捕大案（广东）、公安部挂牌督办“扫黑除恶”一系列案件，以及无罪辩护成功案件十余起。

无罪辩护案例举要：

某诈骗案，犯罪数额特别巨大，批捕羁押近两年，一、二审均无罪。

某敲诈勒索案，批捕羁押两年多，五次庭辩无罪，检察院撤诉并释放。

某故意伤害案，批捕羁押一年，二审改判无罪，并获得国家赔偿。

某诈骗案，犯罪数额特别巨大，批捕羁押一年，检方不起诉，无罪释放。

某骗取贷款案，犯罪金额数百万，论证无罪，检方不起诉。

某受贿案，无罪辩护，二审改判无罪。

某强奸案，批捕并羁押一年，一、二审均无罪。

某故意伤害案，无罪辩护，一、二均无罪。

某组织、领导黑社会性质组织案，妨害作证罪、虚假诉讼罪二罪成功辩护无罪，指控事实成功减掉七十余起。

某组织、领导黑社会性质组织案，成功辩护“非法经营罪”罪名不成立。

某恶势力犯罪集团案，成功辩护“聚众斗殴罪（持械）”罪名不成立。

某职务侵占、挪用资金案，发回重审辩护“挪用资金罪”罪名不成立，十四年改判七年。

某非法经营、销售假药案，发回重审辩护“销售假药罪”罪名不成立，减三年六个月刑期。

某提供虚假证明文件案、某销售假药案、某妨害公务案、某强奸案、某诈骗案等十余起案件，出具无罪《法律意见书》，检方不批捕、警方撤案。

某妨害公务案，暴力袭警，无罪辩护，二审改判免予刑事处罚，判决后立即释放。

某妨害公务案，暴力袭警，无罪辩护，一审庭审后变更措施释放，最终判决免予刑事处罚。