时间：2023-05-17 23:10:30来源：法律常识
摘要
林乙原是湖南浏阳一家化工厂的老板，2016年工厂研发了二氧化碳致裂器发热管新型技术，没有想到这个发热管的生产、销售却给他带来了牢狱之灾。经过辩护律师专业研究论证、有效辩护，最终他被检察机关决定不起诉，无罪释放。
案件简述
嫌疑人林乙系湖南省某化工有限责任公司（以下简称化工公司）法定代表人，化工公司经营范围有硫磺、钛粉、镁粉、铝粉、高氯酸钾等不带储存设施经营，公司持有危险化学品经营许可证（有效期限2016年4月至2019年4月）。
2016年11月许，嫌疑人林乙安排嫌疑人彭某负责二氧化碳致裂器中“发热管”耗材的生产、销售。2017年11月，彭某根据他人介绍将公司生产的60根发热管以每根60元的单价出售给嫌疑人葛某，用于浙江某地经济开发区分水山石矿爆破作业。后被公安机关全部查获。嫌疑人林乙于2018年5月自动到公安机关投案，如实供述上述事实。
办案机关根据贵州警官职业学院司法鉴定中心的鉴定意见，认为嫌疑人林乙等人生产、销售的发热管中的加热器药粉系爆炸物品，因此指控嫌疑人林乙涉嫌非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物犯罪，随后林乙被刑事拘留。
律师辩护意见和观点
浙江汉鼎律师事务所接受犯罪嫌疑人林乙的委托后，指派宋鲲鹏律师担任林乙的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料后，对二氧化碳致裂器的构造和爆破原理进行了深入研究，最终认为该二氧化碳致裂器以及其中的加热器装置并非刑法意义上的爆炸物，向检察机关提出了嫌疑人林乙并不构成犯罪的意见。
辩护思路和意见主要从以下几方面予以论述：
1·发热管不属于刑法意义上的爆炸物
经过辩护律师多方求证，并根据其他相关检测机构的检测结论，确认化工公司生产的“发热管”中的药粉（以下称加热器药粉或发热剂）各成分、配比为：高氯酸钾65%，草酸铵25%，水杨酸10%。（发热剂）经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验，其摩擦感度、撞击感度实测结果均为0。当前，二氧化碳气体爆破器材尚在应用技术研究和推广完善阶段，暂未列入爆炸物品管理，也未禁止用于岩体破裂作业。刑法适用应遵循谦抑性原则，不应随意扩大“爆炸物”适用范围，案涉发热管认定为爆炸物的法律依据不足。
2·案涉爆炸物品司法鉴定意见书不能作为定案根据
辩护人认为案涉爆炸物品司法鉴定意见书在相关司法鉴定标准尚未正式颁布之前，本案的司法鉴定意见因缺乏鉴定标准依据而存在司法鉴定效力风险，同时，鉴定理由完全背离了前述刑法适用的谦抑性原则，混淆了刑法意义上的爆炸物概念。另外，司法鉴定意见根据发热管中的药粉含有属于易制爆危险化学品的高氯酸钾成分，认定案涉发热剂属于混合炸药并不符合客观事实。最后，在卷其他检测机构的相关检测结果与司法鉴定意见存在矛盾，但在没有充分理由说明该检测结果错误时，至少也应该对案涉爆炸物品的司法鉴定意见存疑。
3·嫌疑人林乙并无制造、买卖爆炸物的主观故意
林乙曾向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心等相关权威机构申请关于发热剂的检验、鉴定，鉴定结果不属于爆炸品、不属于易燃危险品。可以证实嫌疑人林乙就发热管是否属于爆炸物已经尽了审慎的注意义务，也说明嫌疑人主观上并无制造、买卖爆炸物的主观故意。
以下为分析二氧化碳致破器不属于刑法意义上的爆炸物，以及林乙主观上无犯罪故意的具体法律意见。
一、有关二氧化碳致裂器的工作原理
根据安标国家矿用产品安全标志中心安标字﹝2014﹞48号文件《二氧化碳致裂器安全技术要求（试行）》，二氧化碳致裂器经有关单位研发，拟在煤矿井下使用。二氧化碳致裂器由充装阀、发热装置、储液管、泄能器等组成，利用液体二氧化碳吸热气化相变时体积急剧膨胀产生高压，致使煤、岩体开裂或破碎、增透的设备。其中，发热装置系由启动器、发热材料、保护罩或支架组成，为致裂器储液管内液体二氧化碳气化提供热能的装置。发热材料系由几种化工原料配制而成的化学药剂固体粉末。
辩护人就此想要说明两点：
1、二氧化碳致裂器是一种物理爆破设备，其工作原理是在二氧化碳致裂器的储液管内充装液态二氧化碳，启动加热装置产生大量热量，使储液管内液态二氧化碳瞬间气化，内部压力急剧升高，二氧化碳气体体积在致裂器内膨胀600倍，当管内压力达到定压剪切片极限强度时，高压气体冲破定压剪切片从释放管释放，利用瞬间产生的强大推力，沿煤、岩体的自然裂隙或被爆破引发的裂面冲破物料，从而达到爆破的目的。致裂器作用过程为物理吸热过程，有别于炸药的化学爆炸。
2、发热装置在常温常压状态下不会被激发，震动和撞击均无法激发发热装置，因此充装、运输、存放具有较高的安全性。发热装置只有在致裂器内部环境下才能被启动，通过发出起爆指令后，储液管内的加热器瞬间引燃并将液态二氧化碳气化。
二、案涉发热管不属于刑法第一百二十五条第一款规定的爆炸物
1、案涉发热管认定为爆炸物的法律依据不足
关于爆炸物的认定和分类，刑法和相关司法解释并未作出规定，实践中一般参考《民用爆炸物品安全管理条例》和国家军用标准（GJB）的规定。（孙军工：《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用）民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。当前，二氧化碳气体爆破器材尚在应用技术研究和推广完善阶段，暂未列入爆炸物品管理，也未禁止用于岩体破裂作业。案涉二氧化碳致裂器包括其专用的气化激发器（发热装置）目前均未被列入我国民用爆炸物品品名表。
辩护人认为，刑法适用应遵循谦抑性原则，刑法的适用应当收缩、抑制和内敛，不应随意扩大“爆炸物”适用范围。同时，法律的评价应当一体化，案涉的二氧化碳致裂器及发热装置在爆炸物的行政管理法规层面尚未有否定性的评价时，刑事法律自不应越过行政规范直接予以否定性评价，否则，既不符合法律评价的一体化原则，也与刑法适用谦抑性要求相悖。基于此，辩护人认为，案涉发热管认定为爆炸物的法律依据不足。
2、案涉爆炸物品司法鉴定意见书不能作为定案根据
《刑诉法》第四十八条规定：证据（包括鉴定意见）必须经过查证属实，才能作为定案的根据。针对案涉爆炸物品司法鉴定意见书，辩护人认为：
（1）目前，我国尚未制定有关爆炸物的司法鉴定标准，公安部等有关部门正在组织研究制定爆炸物的司法鉴定标准。
因此，在相关司法鉴定标准尚未正式颁布之前，本案的司法鉴定意见因缺乏鉴定标准依据而存在司法鉴定效力风险。
（2）在卷由司法鉴定机构就本案司法鉴定意见向贵院出具的回函中，认为“按照《民用爆炸物品安全管理条例》规定而列入《民用爆炸物品品名表》的爆炸物品，仅仅是经国家有关部门许可的、合法的民用工业产品中的一部分，远不包含所有的‘爆炸物品’，即法庭科学所定义的‘爆炸物品’范围极广，涵盖了军用、民用和自制的各类爆炸物品，是从自然科学的角度而并非从行政管理的角度来区分爆炸物品”，这一鉴定理由完全背离了前述刑法适用的谦抑性原则，混淆了刑法意义上的爆炸物概念，反映出我国司法实践中存在的重刑思想，根本违背了我国适用刑法打击爆炸物犯罪时还应贯彻执行宽严相济刑事政策的有关精神。刑法第一百二十五条第一款规定的爆炸物范围也不应该由司法鉴定意见来决定。
1984年1月6日国务院发布的《民用爆炸物品管理条例》将烟花爆竹明确列入民用爆炸物品，但当时的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年5月10日公布）只将制造烟花爆竹的主要原料——烟火药列为刑法调整的对象，原因就是“如果将烟花爆竹也列入刑法规定的‘爆炸物’的调整范围，恐打击面过大” （孙军工：《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用），上述司法解释关于刑法意义上的“爆炸物”的认定精神也足以昭示最高院事实上对“爆炸物”范围作出了限定性规定。
（3）司法鉴定意见根据发热管中的药粉含有属于易制爆危险化学品的高氯酸钾成分，认定案涉发热剂属于混合炸药并不符合客观事实。高氯酸钾系一种强氧化剂，具有助燃性，主要用于炸药、焰火及安全火柴的生产。我国在鞭炮生产中自2002年以来推广使用稳定性较好、安全的高氯酸钾，以代替氯酸钾。高氯酸钾是氧化剂而本身不是炸药，高氯酸钾的自身分解反应是吸热反应，高氯酸钾不可能因自身分解而产生热量积聚导致自燃和爆炸（郭子庭、刘厚平、肖国（长沙矿冶研究院）：《高氯酸钾与氯酸钾的性能分析》，载《爆破器材》第33卷增刊），在案涉发热管中，高氯酸钾也主要是发挥其助燃性特征，将其他混合物引燃以产生所需的热量，将案涉发热剂认定为爆炸物与客观实际并不相符。
（4）嫌疑人林乙向公安机关也提交了国家烟花爆竹产品质量监督检验中心关于发热剂的检验报告、上海化工研究院检测中心就关于加热器药粉的货物运输条件（公路和海运）鉴定书，鉴定结果不属于爆炸品、不属于易燃危险品。虽然该鉴定书不属于司法鉴定意见书，但在没有充分理由说明该鉴定书鉴定结果错误时，至少也应该对案涉爆炸物品的司法鉴定意见存疑。
三、嫌疑人林乙并无制造、买卖爆炸物的犯罪故意
如前所述，二氧化碳致裂器破岩新技术的应用，改变了传统上用炸药开山炸石的危险工作方法，在国外是一项比较成熟的技术。在国内尚处研发和推广初期，当前成熟度不足，但国内相关二氧化碳气体爆破产品生产厂家众多却是不争事实。
本案中，嫌疑人林乙所在的化工公司开始自行生产发热器也是因为有深圳某科技有限公司的引导在先。该行业在国内的方兴未艾足以消除普通公民对该生产行为的违法犯罪性质的认识。嫌疑人林乙根本不可能意识到其公司生产的发热器可能系刑法意义上的爆炸物。事实上，安标国家矿用产品安全标志中心安标字﹝2014﹞48号文件也从国家行政管理层面确认二氧化碳致裂器的生产并不违背国家法律规定（安标国家矿用产品安全标志中心（矿用产品安全标志办公室）根据国家安全生产监督管理总局的授权，承担矿用产品安全标志管理工作）。
嫌疑人林乙就公司生产的发热管也专门委托了国家烟花爆竹产品质量监督检验中心、上海化工研究院检测中心，分别就发热剂的摩擦感度、撞击感度以及公路、海运运输条件等进行检验、鉴定，鉴定结果不属于爆炸品、不属于易燃危险品，这说明嫌疑人林乙就发热管是否属于爆炸物已经尽了审慎的注意义务，也说明嫌疑人林乙主观上并无制造、买卖爆炸物的主观故意。
四、嫌疑人林乙组织生产、销售发热管并无社会危害性
某一行为是否具有实质的社会危害，是判定对该行为是否需要适用刑法予以处罚的根本依据。本案中，作为二氧化碳致裂器必要组成部件的发热管，对于破岩新技术的研发和推广同样具有重要影响。同时，所生产的发热装置在常温常压状态下不会被激发，震动和撞击均无法激发发热装置，因此充装、运输、存放具有较高的安全性。发热装置只有在致裂器内部环境下才能被启动。
因此，辩护人认为，从新技术的研发和推广层面来说，生产发热管不具有社会危害性；从发热管自身的安全性（充装、运输、存放）来说，并不会对社会公共安全造成危害；从发热管的使用场景来说，系在特定的致裂器内部环境中使用，也不会发生一般爆炸物产生的爆炸后果。基于此，辩护人认为嫌疑人林乙组织生产、销售发热管的行为并不具有社会危害性，不应认为是犯罪行为。
当前，各级党政机关、司法机关均积极响应党中央的号召，大力扶植民营经济，支持民营企业家创业，尽量创造民营企业家创业的宽松环境。最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》中指出，注重研究创新发展中出现的新兴产业、新兴业态、新型商业模式、新型投资模式和新型经营管理模式等新变化，慎重对待创新融资、成果资本化、转化收益等不断出现的新问题，坚持“法无明文规定不为罪”。
最高人民检察院下发《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》，又明确，以“谦抑、审慎、文明”理念作为办案指导思想，坚持罪刑法定，严格把握罪与非罪的界限。营造鼓励创新、宽容失败的社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理。
辩护人认为，对本案中嫌疑人林乙的企业生产行为，检察机关应严格按照最高人民检察院的上述精神，对二氧化碳致裂器新兴技术和行业在没有法律明确禁止时，应允许企业自主研发和生产。否则，擅自对该生产经营行为入刑处罚，将对二氧化碳致裂器新兴技术和行业造成致命打击，从而因为刑法的不当介入使该技术创新和研发推广戛然而止，这与当前党中央关于民营企业和民营企业家保护的精神背道而驰，也不能取得案件处理的良好社会效果。
综上意见，辩护律师认为，案涉二氧化碳致裂器及其专用的发热管部件，系国家相关单位研发并拟推广应用的新兴技术和产业，其本身并无社会危害性。警方认定案涉发热管属于刑法第一百二十五条第一款规定的爆炸物缺乏法律依据，案涉爆炸物品司法鉴定意见书并不能作为定案根据。同时，嫌疑人林乙并无非法制造爆炸物的主观故意，无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，依法应对其作出不起诉决定。
