时间：2023-05-18 00:19:17来源：法律常识
刑事裁判依靠证据定案，辩护律师努力寻找对当事人有利证据，以侵蚀、动摇定罪事实根基，为有效辩护关键。实务中，辩护律师收集获取无罪、罪轻证据最益于实现有效辩护，无法实现下，辩护人精研在案证据材料，沉下心思，抓住关键，釜底抽薪般动摇定罪量刑根基，亦能达成当事人利益最大化。“挑刺”式辩护法适用于一般刑事辩护中。近日，上海德禾翰通律师事务所刑研院委员孙云康律师成功辩护的万某某贪污案，阐释出此辩护策略。
一、 基本案情
万某某原为沪郊某村委村支书，数十年集体经济组织带头人，在村民中颇具话语权。贪污案由监察委调查其涉嫌违法问题时，万某某主动交代而案发。
监察委起诉意见书认定：2016年至2018年期间，万某某担任某公司（村民入股成立）董事长、实际控制人期间，利用公司负责管理村委所在某建材市场，受政府征收办等动迁主管部门委托开展市场租户清退工作及管理相应动迁补偿款之职务便利，以俩女儿名义伪造建材市场部分商住房《解除租赁协议书》10份，虚构需要支付相应装潢补偿费等费用事实，骗取政府发放动迁补偿款计130余万元，涉嫌贪污罪，鉴于其主动交代监察委事先不掌握的贪污事实，有自首情节，认罪悔罪态度好，建议检察机关从宽处理。
二、抓住关键
辩护人接受万某某亲属委托时，案件刚移送审查起诉，为阻止批捕，辩护人建议当事人亲属退赃，检方采纳辩护人无逮捕必要法律意见，万某某被取保候审。
根据起诉意见书涉嫌犯罪事实认定，争取万某某缓刑判决仍有法律风险，表现在：起诉意见书将万某某虚构俩女儿《解除租赁协议书》，骗取政府发放装饰装潢补偿130余万元，认定为万某某贪污款。本案包括万某某在内公司多名股东采取相同手段共同骗取政府补偿款八百余万元。起诉意见书仅将万某某实得款项认定贪污额，依据共同犯罪理论，作为贪污犯罪决策者指挥者，万某某应对全部贪污数额承担刑责。如此，万某某贪污数额达到数额特别巨大标准，即便具有自首、认罪认罚等法定从轻、减轻处罚情节，争取适用缓刑难度大。此诉讼风险点，须设法化解。
辩护人经认真阅卷，觉察定罪证据链存在破绽：认定万某某采取虚构《解除协议书》手段，骗取政府支付装饰装潢补偿款依据在于毛坯房屋，政府受骗支付不该产生的补偿款。证据情况为：数位证人中有陈述全为毛坯房的，有陈述部分为毛坯房的，万某某对房屋状况不甚了解，仅表示有房屋装修情况；房屋动迁前，政府委托某房地产评估公司评估报告认定涉案房屋全有装饰装潢。
核心争议事实为涉案房屋装饰装潢有无，若房屋评估报告结论真实，万某某等人获取装饰装潢补偿款不属于骗取，政府本该支付；假如万某某十套房屋在内涉案数十套房屋为毛坯，行为人骗取政府本不应支付的装饰装潢补偿，性质属贪污。假如房屋部分毛坯，部分装饰装潢，检方应具体厘清万某某涉案十套房屋状况，此为控方证明责任。
监察委认定案件事实的房地产评估报告和证人证言矛盾，证人证言之间矛盾，房地产评估报告为客观性证据，证明效力高于言词证据，涉案房屋早在案发前拆除，无法勘验检查客观真相，依据证据裁判规则，本案无确实充分证据证实万某某获取十套房屋装饰装潢补偿款属于贪污所得。
辩护人向检察官表达意见时，并未触及万某某依法应对涉数百万元装饰装潢补偿款负责，仅质疑直接获利的130余万元补偿款证据事实。检方无法厘清十套房屋毛坯与否，同样无法搞清其它房屋状况，辩护人出具论证翔实之法律意见书提供检方。
辩护人紧扣房屋装饰装潢证据事实争议，审查起诉程序停顿半年。三月初，检察官无预警通知当事人及辩护人办理认罪认罚手续，过程中，检察官释明：检方认为监察委起诉意见书以万某某实得款为贪污数额有误，万某某身为受政府委托从事动迁补偿事务的负责人，同意他人伪造《解除租赁协议书》，骗取政府动迁补偿款，依法应对总贪污数额承担刑责。考虑到涉案房屋有无装饰装潢事实为认定相关款项是否为贪污的前置性事实，检方全面核查房地产评估报告所附房屋现场照片，从有利于当事人原则出发，排除有装饰装潢房屋和存疑房屋后，认定十二套房屋为毛坯，万某某应对政府发放装饰装潢补偿款141万余元承担刑责，尽管和万某某《解除租赁协议书》相关房屋为二套。至于辩护人提出其他行为人涉嫌共同犯罪，不在本案处理范围内。
检方考虑到当事人具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定减轻、从轻处罚情节，建议量刑有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金五十万元，万某某接受并自愿签署具结书。案件起诉后，法院采纳检方量刑建议，当庭宣判，诉讼程序终结。
三、权衡思辩
辩护人斟酌万某某贪污案辩护方案时，考虑以下两方面因素：
首先，消极辩护，后果难料。本案为监察委调查案件，辩方压力大，尽管定案证据存在矛盾，万某某自始希望缓刑结果，不愿抗辩、更不考虑无罪辩，非监禁刑罚同为辩护目标。若辩护人放弃证据事实质疑、消极程序性辩护，潜在法律风险难以消解，裁判难以预料。此处所谓消极程序性辩护，系指辩护人依据监察委起诉意见书认定犯罪事实，结合从轻减轻处罚情节，不提异议意见，只为缓刑结果。“轻松辩护”风险明显，依起诉意见书认定思路，万某某涉嫌贪污数额应为共同贪污总金额，而非个人实得部分，检方一定会发现，并可能纠正，如此对当事人极为不利。
其次，积极辩护无损当事人诉讼利益。辩方质疑起诉意见书认定万某某贪污十套房屋装饰装潢补偿款全为毛坯事实，对当事人诉讼利益无风险。控罪证据明显矛盾，已无法查证，房地产评估人员慑于可能被追究提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪刑事风险，在涉案房屋被拆除情况下，自认作假可能性极低。真相难以查明，应作有利于当事人的事实认定。最终检方认定万某某涉十套房屋全为毛坯可能性不大。
当然无法排除检方不愿“违逆”监察委，按起诉意见书定案思路，认定万某某仅需对获利130余万元承担责任。此情形下，检方即便无视辩护人对涉案房屋装饰装潢证据质疑，最多成为“搬运工”，对当事人诉讼利益不会带来伤害。
