时间：2023-05-22 02:54:02来源：法律常识
2023年2月18日，程晓璐律师受邀参加了中同律师事务所“刑辩实战”第10期“刑辩律师如何与办案机关沟通”的培训活动，以下为程晓璐律师根据现场发言内容稍加修改整理完成。
尊敬的刘老师、矿生主任以及在座的各位同仁：
大家下午好！
很高兴受邀参加此次活动，矿生主任的刑辩实战培训活动截止到今天已经进行了10期，其实我也一直在进行关注。对我来说最大的一个感受就是在当我们刑辩律师都在热衷于开拓其他业务领域研究的同时，杨主任的团队却一直坚守刑辩实务研究的阵地去进行深耕，我觉得非常难能可贵，也非常值得我学习。
我的发言主题是如何与办案机关协商量刑辩护。我注意到今年的《法治日报》在2023年的1月初有一篇报道，这里边提到了检察机关的有一组数据，2022年全年认罪认罚从宽制度的适用率已经超过了85%，而量刑建议的采纳率达到了98.3%。所以说面对这样的现状，如何提高辩护人的量刑协商的能力和有效性确实非常重要。我也是从以下三个大的方面分享一些我的心得体会。
一、量刑协商前的准备
第一，掌握精准计算。学会精准量刑计算，这是进行量刑协商的前提。最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》（法发［2021］21号）其中规定了量刑的指导原则、基本方法、步骤、常见量刑情节的适用和常见犯罪的量刑，应熟练掌握。要理解和掌握量刑起点、基准刑和宣告刑的确定和计算方式。首先，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；然后根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。同时要熟练掌握调节基准刑的方法，不同的量刑情节可以增加或减少基准刑的幅度是多少，要牢记在心。
拿我之前办理过的一个职务犯罪案件举例，起诉意见书认定受贿既遂的金额237万，还有101万受贿未遂的金额，受贿具备自首、退赃情节，这种情况下，辩方如何提出我们的量刑意见？依照贪污贿赂有关司法解释，受贿20万为三年以上，300万为十年，那么意味着每增加40万增加一年（12个月），每增加3.3万增加一个月。对于受贿237万应该在8年5个月确定基准刑，即101个月。自首、退赃又可以减少基准刑的幅度，按照自首减30%，退赃减30%掌握，101*（1-30%-30%）=40.4个月，相当于3年4个月左右。
受贿罪未遂部分的101万是否需要单独计算？不需要。但不排除有的检方是采用这种方式将受贿量刑和未遂量刑分别计算后再简单相加，那么得出的刑期就一定是相对偏重的。参照有关司法解释和刑事审判参考案例精神，当受贿部分和未遂部分并存时，应当先计算出既遂部分的基准刑，在此基础上，针对未遂部分适度增加量刑，而不是针对未遂单独计算后，再和既遂部分的刑期简单累加，否则极容易造成量刑偏重失衡。如果你不懂这些计算，检察官给出一个量刑建议，你都没有反驳的能力，更不要讨价还价进行协商了。
第二，活用政策法规。一定要熟悉相关法规政策规定，以备将来协商时随时启用。比如：（1）认罪认罚是可以作为独立的量刑情节予以评价。根据《认罪认罚指导意见》对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、退赃情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。” （2）除了刑法总则规定有从轻、减轻处罚的情节，在刑法分则部分，个别罪名如果被追诉前主动交代，刑法规定可以减轻或免除处罚。比如行贿罪、介绍贿赂罪、挪用资金罪等。（3）要特别注意刑法第67条第3款--坦白减轻制度——“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。“避免特别严重后果发生”的认定，就包括避免特别巨大经济损失，或者挽回特别巨大的全部经济损失的情形。比如虚开增值税专用发票的案件，250万以上起刑点就在10年以上，但如果说如实供述了罪行，又第一时间补缴了税款，相当于挽回了重大损失，就可以先向检察机关提出来希望在法定刑以下量刑，通过这样的交涉和对坦白减轻制度的激活适用，使得被告人可以在10年以下量刑，我注意到实践中已经有不少这样的案件。
第三，类案量刑整理。养成类案检索习惯，整理类案量刑一览表，提前做到心中有数。结合案件事实、情节，就近似案件在所在地市、所在省的类案量刑进行整理，制作类案量刑检索一览表，比如被告人受贿900多万，坦白、退赔等情节，到裁判文书网上或北大法宝案例检索系统，检索受贿金额850-1000多万，具备自首、退赔的情节，法院如何判的，制作出类案量刑一览表。这里要注意，不仅要检索近似案件的刑期在实践中怎么判，也要梳理近似案例的罚金数额的判处，从而为被告人的自由刑和财产刑的处罚尽可能寻找更多从宽处理的实例，作为协商谈判的筹码。
二、量刑协商的具体方式
第一，书面沟通是基础。认真撰写每一篇提交的法律意见，精心打磨逻辑和内容，字里行间要彰显律师专业和敬业，且透露着真情实感。都说见字如面，通过文字交流，给办案机关留下好的第一印象，从而激发愿意接下来跟律师沟通的动力。
第二，争取面谈获好感。有了详实的书面意见，相信办案机关对律师也有初步了解，这个时候要争取跟检察官面谈，肢体语言的交流互动，是任何书面都替代不了。我的很多案件通过争取和检察官的面谈后，协商量刑的效果明显比电话和书面递交意见要强很多，通过当面沟通，让检察官加深印象，增进好感，认为律师提出的确实有道理，从而促使检察官作出一些调整。
第三，趁热打铁很关键。通过互加微信和工作手机号，实现实时交流协商。和办案机关沟通，传统方式就是打电话或面谈，但座机电话经常无人接，约时间面谈更不容易，怎么办，在前期的沟通留下好印象的基础上，互加微信和留下手机号就顺其自然了。我有一个职务犯罪案件，移交到法院后，通过和法官微信沟通，多次就量刑调整和罚金高低问题、退赃问题等及时交流，法官每次都回复很及时，大大提高了沟通的成效。
三、量刑协商的具体策略
第一，主动出击，提前影响。检方形成量刑建议前，先行提出辩方意见，提前影响检察官。不要被动等待检方先提出量刑，然后辩方再发表意见，那不是协商，而是被告知，为时已晚，在检察院形成量刑建议前，先亮出我们想要实现什么样的量刑目标及计算依据，不可被动等待检方提出了量刑建议，检察院的量刑建议往往经过检察官会议或检委会讨论决定，一旦形成，很难再改。所以，认罪认罚案件，在一进入移送审查起诉马上进入备战状态，抓紧阅卷和会见，趁承办检察官还没完全消化案件时，我们拿出辩方建议的量刑，从而提前影响检察官。当然，辩方提出的量刑可以将预期目标定高些，比如便于检方打折回旋。
第二，审时度势、多管齐下。从审查起诉到二审，全方位、全流程协商，不拘泥于审查起诉阶段，也不拘泥于只和承办人沟通。哪怕提起公诉后，还可以就是否能够建议调整量刑和法院、检察院进行协商。我有两个职务犯罪案件，都是在前期和检察院沟通量刑，当事人签署认罪认罚的基础上，提起公诉后，经过我们和法官的充分沟通，从而促使法院建议检察院再次调低刑期。此外，也不拘泥于和本案承办检察官沟通。如果上级院决定的，在征得检察官同意下，还可以和上级院检察官沟通。比如我们代理的韩某受贿、贪污，原一审给予7年量刑，我们觉得重，承办人称是市检察院定的，我在征得承办人同意的情况下，赶忙找到市检察院对口部门的检察官，写了书面调整量刑建议申请，终于促使上级院同意下级院调整为6年半至7年量刑。另外，也可以动员家人的力量，向承办人写求情信，全面说明被告人的成长经历、工作、生活履历情况，更全面生动了解被告人，打好感情牌。
第三，以打促谈，边打边谈。既要戳痛点，又要善于回旋，切忌硬碰硬。即便被告人愿意表示认罪认罚的案件，律师在充分阅卷后，在事实、证据和法律适用上也可能存在问题，从而关系到罪与非罪、部分事实能否成立、以及犯罪情节轻重或犯罪数额的多少。基于律师独立辩护，开诚布公向检察官指出问题，可以先反映在书面法律意见中，让检察官充分认识到其中的问题和瑕疵，从而会在量刑上作出让步。即便将来走到法院，最终被告人仍然选择认罪认罚，律师仍可以独立辩护。比如我们代理的孙某被指控参加黑社会性质组织罪的案件，我是在法院阶段接受的委托，得知一开始检方给出的量刑建议是14年还是在被告人认罪的前提下，经过我们介入后，主动和检察院沟通，一方面坦诚向检方说明认为该案不构成黑社会的问题，又表明被告人愿意就自身参与的事实认罪认罚，希望检方能够调低刑期，并写出充分详尽的书面法律意见包括各个罪名量刑的精准计算，经过多次协商，检方同意改为12年的量刑建议，庭上我们仍就不构成参加黑社会性质的组织罪发表无罪辩护，被告人也就自己并非听命于黑老大如实回答了法庭讯问，并进行了充分质证，但就自己参与的事实明确表示认罪，基于我们前期和检方的良好沟通，检方还是按12年发表的意见，最终法院经权衡，判处12年半，比原定的14年刑期少了1年半。还有个操纵证券案件，检察院指控2起，我们先整体通过无罪辩护，促使检方重新鉴定，并打掉1起事实，减少违法所得认定金额2亿多，并将刑期降到5年以下，后再经多次协商，最终促成缓刑的量刑建议。
第四，达不成一致，推动检方提出幅度刑。从最高检的态度来看，是强调精准量刑，越来越多认罪认罚的案件提出了确定刑的量刑建议。不可否认，确定刑量刑建议确实有其明显优势。但如果对于公诉方提出的量刑，辩护方觉得高，经协商又无法达成一致，应尽可能推动检察院提出幅度刑的量刑建议，更符合认罪认罚制度的精神实质。这样更容易让被告人从心理上接受，也给予辩护方在审判环节再进行争取更大幅度从宽的机会。我们在代理的多起职务犯罪案件中，实现了通过建议检方提出幅度刑这样的缓冲，从而到法院审判环节进一步取得就低量刑的结果。
总之，如何与办案机关进行有效的量刑协商，没有套路和捷径。无论如何，首先要打好专业的基本功，然后用恰如其分的多种沟通方式来去展现你的专业和敬业，留下一个好的印象，再通过论证充分的说理、进退有度的谈判和坦诚的沟通去打动办案人员，从而产生说服的力量。我的分享就这么多，谢谢大家！
本文作者：
程晓璐律师，北京德恒律师事务所高级合伙人，中国人民大学法学博士，人民大学律师业务研究所研究员，全国律协刑事专业委员会委员，《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准起草专家组成员，曾长期供职于北京市检察机关，荣获北京市优秀公诉人称号。程晓璐律师具有丰富的司法实践经验，代理了一系列在国内重大、复杂、有影响力的涉企经济犯罪、职务犯罪、涉黑犯罪及刑民交叉案件，多数案件取得不起诉、降低指控或改判的结果，同时致力于企业合规研究，为多家央企、上市公司和民营企业提供刑事控告、危机应对及法律风险防范专项服务，以精湛的专业技能及高质量解决复杂疑难问题深受客户好评，入选2022年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜：商业犯罪与刑事合规15强。
邮箱：chengxl@dehenglaw.com。
团队介绍
程晓璐律师团队成员均毕业于知名院校法律专业，硕士以上学历，具有较高的专业素养，部分成员曾经为资深检察官、法官和公司法务及高校老师。程晓璐律师团队成功代理了一系列在全国或省内有影响力的职务犯罪、经济犯罪和涉黑犯罪、刑民交叉案件，帮助多家大型国企和民营企业进行刑事控告，竭力维护企业合法权益，以精湛的专业技能和高质量解决复杂疑难问题深受客户好评，同时致力于企业刑事合规研究，曾经或正在为多家知名国企和民营企业提供刑事合规专项服务。团队负责人程晓璐律师，中国人民大学法学博士，第十届全国律协刑专委委员，北京德恒律师事务所高级合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任兼秘书长，曾长期供职于北京市检察机关，荣获北京市优秀公诉人和十佳调研能手称号，系《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准起草专家组成员，入选 2022年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜“商业犯罪与刑事合规律师”15强 。
程晓璐律师团队联系电话：18513316718
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