时间：2023-05-27 11:01:38来源：法律常识
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内容提要：
认罪认罚从宽制度在我国正式确立已经三年多，如今该制度的适用率已经超过 85%。作为我国解决案多人少、节约司法资源的一项创举，认罪认罚从宽制度在及时有效惩治犯罪、加强人权司法保障、促进公平正义、优化司法资源配置方面取得了显著成效。
根据最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大五次会议上所作工作报告，2021 年全国认罪认罚案件量刑建议采纳率超过 97%、一审服判率达 96.5%。由于我国实行两审终审制，仍有一部分已经签署《认罪认罚具结书》的被告人通过上诉、期望获得二审法院作出比一审更轻的处罚甚至缓刑。从大数据看，这类案件二审维持原判、裁定驳回上诉、维持原判的案件占大多数，可见该类案件二审纠错功能发挥空间有限，刑事辩护难以发挥作用。
辩护质量是刑事律师的立业之本。为有针对性地开展认罪认罚案件二审辩护工作，解决该类案件二审辩护“走过场”的常见问题，本文将对网上公开的认罪认罚案件二审裁判文书进行梳理，研究认罪认罚从宽制度中二审法院改判缓刑的态度和立场，讨论律师在认罪认罚案件二审中辩护作用的实现路径。
一、认罪认罚案件二审上诉与辩护形态
尽管学界对于签订了《认罪认罚具结书》的被告人是否享有上诉权一直存在争议，但 2018 年修改《刑事诉讼法》增加规定认罪认罚从宽制度和速裁程序，并未对认罪认罚案件中被告人的上诉权进行限制，那么签订了《认罪认罚具结书》的被告人仍然有权上诉、要求获得更轻的判决。
同时，又因《刑事诉讼法》明确要求“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制”，不少被告人抱着“说不定能改判缓刑甚至判更轻反正上诉不花钱”的心理，在一审对其判处实刑后提起上诉，客观上反而破坏了认罪认罚制度所期望达到的诉讼效率提高和程序简化的效果。
在这类案件的上诉、抗诉环节，对于有的被告人认罪认罚之后单方“反悔”、“撕毁具结书”、“无正当理由上诉”的，公诉机关亦同时提出抗诉，二审检察机关还可能提出更重的量刑建议，给二审法院可能的改判施压，以维护认罪认罚的严肃性。在审理环节，辩护律师很难坚持作无罪辩护，否则容易招致公诉机关反感，也影响法庭对被告人认罪态度的判断，可能导致公诉机关当庭撤销具结、提高量刑建议或者法院认定被告人签订的认罪认罚具结书失效情况，使被告人丧失从宽处罚的可能性。
因此，无论律师采取什么辩护策略、使出多少看家本事开展辩护工作，二审法院一般会维护出于认罪认罚从宽制度公信力的立场，“先入为主”地认可一审判决，不予采纳律师辩护意见，裁定驳回上诉、维持原判，律师的辩护空间被严重压缩。
形势如此，使得当事人通过上诉获得二次从宽的愿望看起来是那么不切实际，也使得律师的辩护工作看起来像做无用功。许多行内人戏谑刑事律师在认罪认罚案件中的“套路辩”，有打油诗曰“刑辩律师三大宝，初犯偶犯态度好”，讽刺刑事律师认罪认罚案件二审辩护就是一场形式主义的敷衍。
由是，许多刑事律师不愿意接受这类案件当事人单于二审阶段的委托——律师确实难以在辩护工作中展现专业程度、获得成就感，且因与当事人预期值差别太大，可能受到当事人及家属责怪、被质疑专业度。
二、认罪认罚案件二审改判缓刑整体情况分析
数据
数据库：iCourt Alpha 数据库
数据采集日期：2022 年 5 月 20 日
数据采集方式：
1.在 Alpha 数据库收入条件进行搜索；
2.人工查阅判决书。
（一）认罪认罚案件上诉审理结果大数据情况
笔者在 Alpha 案例检索系统输入“全文：认罪认罚具结书”“法院认为包含：上诉”“审理程序：二审”“案由：刑事”等条件进行搜索，获得判决书 14629 份。
为更能体现近年审判趋势，笔者添加“年份：最近 3 年”条件进行进一步搜索，获得裁判文书 13840 份。其中，裁定文书 11533 份，判决文书 2307 份。
搜索得到数据图表如下——
图 1 认罪认罚案件上诉案例地域分布图
从地域分布上看，认罪认罚案件上诉案例主要集中在广东、河南、云南、湖南、山西省，其中广东省的案件最多且畸高于其他省，达到 1355 件。
图 2 认罪认罚案件上诉案例案由分类图
通过案由分类分析可视化图表可见，当前条件下，妨害社会管理秩序罪（刑法分则第六章）案件最多，达 4949 件；侵犯财产类（刑法分则第五章）犯罪案件次之，有 3470 件；其他案由中，危害公共安全罪（刑法分则第二章）、侵犯公民人身权利、民主权利罪（刑法分则第四章）、破坏社会主义市场经济秩序罪（刑法分则第三章）较多，分别为 2289、1408、1395 件。
（二）认罪认罚案件二审改判缓刑数据情况
笔者在 Alpha 案例检索系统输入“全文：认罪认罚具结书”“法院认为包含：上诉”“审理程序：二审”“裁判结果包含：考验期”“裁判结果包含：撤销”“文书类型：判决”“案由：刑事”等条件进行搜索，获得判决书595份。
为更能体现审判趋势，笔者添加“年份：最近3年”条件进行进一步搜索，获得裁判文书 563 份。
搜索得到数据图表如下——
图 3 认罪认罚案件二审改判缓刑案例地域分布图
从地域分布上看，认罪认罚案件二审改判缓刑案例主要集中在山东、安徽、山西、广东、河北省，山东、安徽、山西的案件显著高于其他省份，其中山东省的案件最多，达 50 件。
图 4 认罪认罚案件二审改判缓刑案例案由分类图
通过案由分类分析可视化图表可见，当前条件下，危害公共安全罪类案件最多，达 163 件；妨害社会管理秩序罪案件次之，有 134 件；其他案由中，侵犯财产罪案件、侵犯公民人身权利、民主权利罪案件、破坏社会主义市场经济秩序罪较多，分别为 100、79、73 件。
（三）近三年认罪认罚案件二审改判缓刑案例数据分析
从案件数量看，认罪认罚案件因被告人上诉进入二审程序的案件有 13840 件，但二审改判缓刑的案例仅 563 件，占比 4.07%。这说明，被告人很难通过上诉途径获得缓刑改判。
从地域分布看，认罪认罚案件上诉案例最多的省份依次是广东、河南、云南、湖南、山西，其中二审改判缓刑案例最多的省份依次是山东、安徽、山西、广东、河南。
上述八个省份中，该类案件二审改判缓刑概率最高的是安徽（7.86%）、山东（7.71%），显著高于全国平均水平；改判缓刑概率最低的是河南（2.42%）、云南（2.67%），又显著低于全国平均水平，这说明，全国各地对于该类案件的审判态度差别较大。
单就笔者执业所在地福建省而言，近三年认罪认罚案件因被告人上诉进入二审程序的有 592 件，其中二审改判缓刑的案例仅 28 份，占比约为 4.73%，微高于全国平均水平。省内该类二审案例来自各地市中级人民法院，漳州中院 12 例、南平中院 6 例、龙岩中院 4 例、三明中院 2 例、莆田中院 2 例、宁德中院 1 例、福州中院 1 例。近三年，厦门中院和泉州中院没有该类案例。
从案由类型看，认罪认罚案件上诉案例最多的五类按数量从多到少排列依次是妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、破坏社会主义市场经济秩序罪，其中获得二审改判缓刑的案例最多的五类按数量从多到少排列依次是危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、破坏社会主义市场经济罪。
相对而言，危害公共安全罪案件二审改判缓刑的概率（7.12%）显著高于其他类犯罪。就笔者执业所在地福建省而言，认罪认罚案件二审改判缓刑的 28 例案例中，妨害社会管理秩序罪 11 例、侵犯财产罪7例、危害公共安全罪 4 例、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪 4 例、破坏社会主义市场经济秩序罪 2 例，改判概率高的案由与其他省份差别不大。
三、认罪认罚案件二审改判缓刑案例梳理
笔者通过对近三年认罪认罚案件二审改判缓刑案例共 563 份文书进行梳理，攫取改判概率最高的三类犯罪的文书下载并进行分析，最终获得样本 430 例，其中危害公共安全罪 180 例、妨害社会管理秩序罪 142 例、侵犯财产罪 108 例。
二审法院说理阐释均提及：
1.原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑时已充分考虑上诉人的量刑情节，在法定量刑幅度内对上诉人判处刑罚适当；
2.上诉人犯罪情节较轻。笔者注意到，亦有部分法院认为一审没有适用缓刑也属“量刑不当”，在一审判决刑期的基础上对上诉人改判适用缓刑。
二审法院关于改判理由的常见阐述主要有：
1.原审判决遗漏了有关量刑情节的，二审法院认为“原审判决未评价 XX 情节，适用法律和量刑不当”；
2.上诉人的犯罪情节轻微、对法益侵害不大的，二审法院指出“实施的部分/全部犯罪行为系预备/中止/未遂”；
3.上诉人的犯罪主观恶性较小的，二审法院认为“本案系民刑交叉的案件，是由民事纠纷引发，相较于同类案件，上诉人主观恶性较小”；
4.上诉人悔罪态度好的，二审法院作了“上诉人有自首/立功/坦白等法定从轻减轻处罚情节”的考量；
5.上诉人积极修复社会关系的，二审法院指出“上诉人积极赔偿被害人及其近亲属经济损失，并取得被害人谅解”；
6.上诉人积极配合降低司法成本的，二审法院指出“上诉人已全部缴纳罚金和违法所得”；
7.上诉人身体健康状况不适宜服刑的，二审法院提出“鉴于上诉人身患多种疾病，可适用缓刑”；
8.经征询司法局意见认为可以适用缓刑的，二审法院作出“参照司法局对上诉人关于其符合社区矫正条件的社会影响评估意见，决定对其适用缓刑”的阐述。
通过以上梳理可见，在这类案件中，二审法院即便愿意作出改判，也是建立在充分认可一审法院判决依据的事实和证据的基础上，二审法院不会特意大费周章地对事实和证据进行“翻工”审理，毕竟这样做与认罪认罚制度提高司法效率、降低司法成本的价值取向相背离，倘若件件如此“死磕”，认罪认罚从宽制度设置便失去了意义。
当然，如果二审法院不认同被告人签字自认、亦经一审法院审理查明的事实，那么裁判结果可能是发回重审或者改判，则有关裁判文书不在搜索之列。
四、上诉请求判缓的认罪认罚案件辩护路径
在二审改判缓刑率如此之低的情况下，辩护律师既要忠诚于当事人作尽职性辩护，更要以实现有利裁判结果为目标作效果性辩护，而认罪认罚案件的效果性辩护应当是契合认罪认罚从宽制度价值目标的辩护。
根据获得的数据资料，结合办案实务，笔者从认罪认罚从宽制度的价值追求出发，提出上诉请求改判缓刑的认罪认罚案件二审辩护路径如下——
（一）以证据为基点，配合不同辩护策略
无论什么类型的刑事案件，证据辩护永远是刑事辩护的核心。
辩护律师进行全面深度阅卷后，对一审法院判决是否公正心中已有基本判断。
如果辩护律师认为在案证据足以刺破指控、判决逻辑，须于内心有被告人确被错误追诉、错误判决的充分把握下，向被告人释明，可采取“骑墙辩护”法，即当事人认罪认罚、律师作无罪辩护或者改变定性辩护，推动二审法院改判缓刑或者发回重审，争取法院判缓的空间。
但从大数据来看，认罪认罚案件二审中“骑墙辩护”的效果并不理想，大概率会被法院驳回，因此采用该辩护策略须慎之又慎。且并非所有存在证据瑕疵的案件都需要律师如此“大动干戈”，如果辩护律师有充分把握认为证据的确有漏洞，存在一审判决并不完全正确、也不全然错误的情况，例如财产类犯罪存在金额认定确有错误且差别较大、对定罪无影响但影响量刑的，律师也不必非要作无罪或者改变定性辩护，可运用证据规则作事实方面的辩护，采用书面意见与沟通协商结合的方式，促动二审法官在不作事实审判“翻工”的基础上作量刑方面的减让。
如果辩护律师认为以在案证据或者调取证据推翻一审法院认定并不现实，就要采取稳妥的量刑辩护策略，即以“刑”为辩护对象，积极调取能证明“犯罪情节较轻”“有悔罪态度”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”“判处非监禁刑是现实客观需要”等量刑情节的证据，还应当关注收集与犯罪相关的个人品格（包括被告人和被害人的个人品格）情况，在认可罪名的前提下，为二审辩护说理提供依据支撑、为二审法院改判缓刑增加可能性。
可是，通常这类案件的相同辩护意见、有关证据在一审时已经提交，二审律师调取上述证据还需另辟蹊径，特别要围绕当事人的身份、特殊现实情况等充分搜集证据，否则可能被二审法院以“一审判决已充分考量该情节、判处刑罚适当”为由驳回上诉、维持原判。
（二）以“隐情”为支点，撬动发回重审或者改判
尽管我国《刑事诉讼法》规定了全面取证规则，即司法人员在调取证据时，应当尽可能地全面调取能够证明案件真实情况的一切事实材料，证据形式不仅要穷尽刑事诉讼法规定的七种证据形式，还要尽可能地全面调取被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的证据材料。
然而实践中，侦查机关或出于打击犯罪需要，对于对嫌疑人有利的证据常常“视而不见”，要么不予搜集有利证据，要么刻意不将有利证据在案卷中呈现。
所以在二审辩护中，律师会见被告人时须全面过问案情至细枝末节，找到撬动二审法官“动念”改判的新“支点”。
比如在一些轻罪的共同犯罪中，被告人参与犯罪的原因除了学历低、法律意识淡漠以外，可能还有出于难以拒绝的情分。这样的“隐情”对于定罪与事实认定可能不会产生什么影响，所以被侦查机关、公诉机关有意或无意忽略，但对法官量刑和是否适用缓刑会产生直接的触动。
在笔者办理的一起认罪认罚案件中，笔者系于二审介入，为了证明当事人系因为主犯系其表哥且为老板的身份、其难以拒绝主犯协助犯罪请求的窘境，笔者向当事人家属调取工作牌、工位照片、员工墙照片等，结合当事人每月 10 日有固定工资收入的在卷银行流水记录，充分阐释当事人参与犯罪的隐情，从而论证其犯罪情节轻微、主观恶性小。该案发回重审后重新审判，当事人终获缓刑判决。
尽管在法庭上，公诉人可能会在辩论中发表“该事实（即辩护人提出的‘隐情’）与本案无关”的意见，辩护人还需充分论述被告人处于当下环境难以自主选择是否参与犯罪的主观心态，分析如果被告人拒绝了帮助犯罪的请求会导致亲情撕裂、受到宗亲指责、失去工作机会等可能的道德后果，以博得法官的理解和同情，达到说服法官把“枪口抬高一厘米”的辩护效果。
（三）以弥合为重点，指导退赔补偿获谅解
人工查阅的案例中，二审法院改判缓刑的理由阐述都有社会危害后果得到弥补、被告人得到了谅解、已缴清罚金并退赃退赔等情节。如果被告人和家属积极作为，使得因犯罪行为引发的社会矛盾得以消除，那么刑法打击犯罪、维护社会稳定的功能便可得以实现，法官才愿意考虑是否对被告人进一步从宽处罚。
因此，为了帮助当事人获得从轻处罚，律师应指导当事人及家属及时抚慰被害人及其家属、积极退赃、赔偿，主动降低追赃的司法成本，配合做好“维稳”工作，以实际行动表现出弥补过错的诚意，使法官确信被告人“有悔罪表现”“没有再犯罪危险”、对其适用缓刑“不致再危害社会”。
（四）以类案检索为亮点，增加辩护观点说服力
通常情况下，刑事律师办的案件不会是“天下第一案”，律师通过检索一般都能找到类案，在刑事辩护过程中，类案检索应是一项常态化工作。
根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》有关“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”的规定，类案检索报告如今已然成为律师辩护的“法定”利器。
由是，辩护律师在二审中应积极做好类案检索工作，向法官全面展现同类案件判缓的情况，为法官提供裁判参考，为争取改判缓刑打好基础。
在一次辩护工作中，笔者通过案例搜索颇有所得。为了印证辩护意见阐述的“司法实践中，该类犯罪的审前羁押率低、判处非监禁刑比率高”观点，笔者同时向法院提交了类案检索报告，着重展现了福建省内类案的判缓实践，通过详细比对，提出泉州几起判缓案例的犯罪情节、主观恶性、社会危害性均大于该案、但判缓现实紧迫性远小于该案仍被判缓的见解，“举重以明轻”，最终成功说服主办法官，使当事人获得缓刑判决。
对于法官来说“可缓可不缓”的情况下，向法庭提供类案检索报告更是辩护人展现工作诚意的方式，且一份数据翔实、论证有据的类案检索报告也能助推法官对辩护人的缓刑辩护意见进行深度思量，尤其在认罪认罚案件二审改判缓刑难度如此之大的现实情况下，辩护人更要把工作做全、做细，变被动为主动，为当事人争取那一点点微小的希望。
结语
在认罪认罚案件的二审程序中，辩护律师抗辩的不只有两级公诉机关，还有一审法院——“对手”如此之强大，辩护律师除了要不断精进专业、增长经验，更要站在法官的立场和角度审视全案。
2022 年 3 月 9 日，最高人民法院副院长沈亮在解读《最高人民法院工作报告》时表示，刑事审判要准确回应人民关切，让公众理解和认同裁判结果。因此，法院判决不但要充分考虑事理、法理、学理、情理、文理，更要兼顾法律效果、社会效果、政治效果。
因此，尽管认罪认罚案件二审辩护难度如此之大，但律师一定要有所作为，还须以“五理”和“三果”为指引，“知己知彼”，方能找到适合个案的辩护方法，把辩护意见中的字字句句写到二审法官的心坎上，在对抗与协商中实现有效辩护，为当事人争取权益最大化。
作为辩护律师，我们决不让任何使当事人获得从宽处罚的可能性从眼皮底下溜走。
