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北京刑事辩护律师刘高锋：从案例中谈合同诈骗罪的辩护思路

案例：广东省清远市中级人民法院（2022）粤18刑终96号欧阳锋犯合同诈骗罪一案

法院查明：欧阳锋代表甲公司与A公司协商并签订《工程补充协议》及《建设工程施工承包补充协议》后，收到A公司退场通知时，已经分别与汪某超等签订土建工程的分包合同，收取保证金510万元。分别与陈某波等签订水电工程的分包合同，收取保证金430万元。法院同时查明，欧阳锋分包合同确定的分包面积均已超过补充协议约定总建筑面积。

另，欧阳锋收到A公司退场通知后，仍继续与王某均等签订土建工程分包合同，收取保证金36万元。与蒋某云签订水电工程分包合同，收取保证金30万元。被害人称未与欧阳锋解除分包合同，除付某收到100万元退款外，其余被害人均未收到退款。

在案证据：立案登记表、受案决定书、抓获经过、户籍证明、入所健康检查表、现场检测报告书、刑事判决书、工程补充协议、项目借款合同、承诺书、退场通知、协议书、银行客户回单、施工合同书、银行流水，证人证言，被害人陈述，欧阳锋的供述与辩解，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料等证据。

上诉意见：欧阳锋上诉称，第一，一审判决认定的事实不清，法律适用错误，欧阳锋的行为并不构成合同诈骗罪。第二，即使欧阳锋构成合同诈骗罪，欧阳锋的犯罪金额应以欧阳锋在收到A公司退场通知书后所收取的工程保证金共计66万元为准，即仅构成“数额巨大”，并不构成“数额特别巨大”。

刑事辩护律师辩护分析：

一、关于事实认定不清的问题

以事实为根据，以法律为准绳，是刑法的基本准则。查明事实才是定罪处罚的基础，如果不能查明案件事实或者事实不清，则不能推定行为人构成犯罪。这是罪行法定、疑罪从无刑法原则的根本要求。

合同诈骗罪与诈骗罪是特别与一般的关系。合同诈骗罪的犯罪逻辑与诈骗罪一样，均要求行为人具有非法占有的目的。如果不能查明行为人具有非占有的目的，则不能认定其构成合同诈骗罪。辩护律师认为，这是欧阳锋上诉认为自己不构成犯罪的基本理由。

《最高人民法院关于<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法〔2001〕8号）（简称《审理金融犯罪案件纪要》）规定，认定非法占有目的应当坚持主客观相一致的原则，既不能客观归罪，也不能仅凭口供。具体到本案中，就需要通过审查行为人取得资金前后的行为予以综合认定。《审理金融犯罪案件纪要》虽然针对的是金融犯罪案件，但是在认定诈骗犯罪中的非法占有目的的认定是一致的。所以，在审查非法占有目的时，该规定对于合同诈骗罪、诈骗罪同样可以适用。

根据该规定，行为人在取得资金之前的经济状况应当查明，即行为人是否具有归还能力。同时，也要结合在案证据查明行为人是否具有还款意愿。另外，进一步查明资金去向也是关键。综合审查行为人资金取得之前的状况、取得资金后的行为等，才能认定其主观目的。比如，行为人虽然在借款前已经债台高筑，但是其在借款后全部用于生产经营，以期能够通过获得生产经营利润偿还借款的，则不宜推定其具有非法占有的目的。

非法占有目的是主观意识，所以，必须通过审查客观行为予以推定。在该规定中，除第一种请行为，其他六种情形均是通过审查行为人取得资金后的行为表现推定行为人的目的，比如是否收款后逃匿、挥霍等。

值得注意的是，认定行为人构成诈骗犯罪的条件除了非法占有目的之外，还要求查明行为人是否实施了“通过诈骗的方法非法获取资金”的行为。也即通过诈骗方法取得资金和非法占有目的，二者同时具备才可以认定诈骗犯罪。而所谓的诈骗方法就是指通过实施虚构事实或者隐瞒真相的行为取得资金。

在前述案例中，欧阳锋认为自己不构成犯罪的原因之一就在于其认为自己并没有使用诈骗方法骗取资金，也无非法占有他人财物的目的。根据法院查明的案件事实，主要焦点在于审查欧阳锋是否在没有取得工程承包权，或者在项目未报建、未取得施工许可证的情况下，隐瞒了相关事实并承诺可以进场施工，或者在接到A公司退场通知后仍然与分包商签署分包合同并收取保证金等情形。

在刑事诉讼中，公诉机关负有举证证明行为人实施了犯罪行为的责任。而在诈骗犯罪案件中，公诉机关的举证责任主要围绕着行为人是否实施了诈骗行为，且是否具有非法占有目的展开。如果系列证据可以证明行为人使用诈骗方法并具有非法占有目的，则可以证明行为人涉嫌构成合同诈骗罪。反之，不能得出行为人构成犯罪的结论。

在刑事案件中，辩护律师应当坚持存疑利于被告人和疑罪从无的刑法原则，从在案证据中梳理出案件事实，并坚持“一切事实应有证据证实”的辩护思维，以实现无罪或者罪轻的辩护目标。

二、关于犯罪数额特别巨大的问题

犯罪数额认定错误也属于认定事实错误的情形，之所以特别说明，就在于在财产型犯罪案件中，该情形具有决定量刑幅度和构罪与否的作用。在合同诈骗罪案件中，犯罪数额巨大与犯罪数额特别巨大之间的差距在于量刑幅度是否超过十年的关键。这是欧阳锋上诉认为一审法院认定的犯罪数额错误的主要原因。

在前述案例中，欧阳锋认为自己在收到A公司退场通知之前的行为不构成犯罪，这是第一层辩护逻辑，主要涉及是否以非法占有为目的和是否使用诈骗方法骗取了被害人财物。

欧阳锋的辩护思路是，在排除退场之前的行为不是诈骗行为之后，就可以有效实现减少犯罪数额的辩护目的，即将犯罪数额由一千余万元减少至六十六万元。因为如按照六十六万元的犯罪数额认定，则欧阳锋的量刑会直接减至十年以下有期徒刑的量刑幅度之内。

此处需要讨论的一个问题，如果欧阳锋与相关的被害人解除分包合同，是否仍然会构成合同诈骗罪？

《刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额达到较大（二万元）情形的，就构成合同诈骗罪。（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

根据规定可知，合同诈骗罪的成立条件是指在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物达二万元的行为。所以，如果行为人在签订、履行合同过程中的行为具备了通过诈骗方法取得资金和非法占有目的的条件，且达到了二万元的标准就构成本罪。所以，合同解除与否与犯罪构成并不必然相关，也自然不能确定合同解除后就不构成合同诈骗罪。

如果行为人解除合同并退还了全部款项，应当如何认定呢？《审理金融犯罪案件纪要》第（三）款第4项规定，“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”根据该规定，诈骗数额以实际取得的数额计算，如果案发前已经归还的，则应当予以扣除。

在司法实践中，虽然对于“案发前”的认识并不统一。但刑事辩护律师认为，“案发前”的理解应当指的是刑事立案之前。

1991年4月23日，最高法研究室发布的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》确定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。此处的表述是“已被追回”。由此，我们认为，“案发前已归还”应当理解为刑事立案后的概念。因为只有刑事立案后才会存在被追回的情形。同时，既然刑事立案后被追回的款项都应当扣除，那么在刑事立案前主动归还的数额更应当扣除。

从理论上分析，如果行为已经构成合同诈骗罪，只是在犯罪行为实施完毕后主动归还的，当然不会影响定罪量刑。但即便如此，根据上述规定，在诈骗犯罪中，该归还行为对定罪量刑也具有非常积极的影响。比如在量刑时会予以从宽或者免予刑事处罚等。

三、关于分包面积超过施工面积的问题

在法院查明的案件事实中，欧阳锋与被害人签订的分包合同面积大于其承包的施工面积。我们讨论的问题是，欧阳锋超出承包面积对外分包的，是否可以认定欧阳锋构成合同诈骗罪？

第一，重点审查分包合同确定的超出面积是否导致被害人陷入错误认识。通常而言，在签署分包协议时，合同当事人会审查承包协议。如果确为笔误则另当别论。如果行为人确实隐瞒了实际承包面积的事实，则应当审查被害人是否因此陷入错误认识。比如，有些分包商明知分包面积超出了承包面积而为了能够取得分包工程而签署分包合同，则显然不能认定合同诈骗罪。

第二，即使存在超面积分包，如行为人确实交付了工程的，也不能必然认定构成合同诈骗罪。超面积分包确实会多收取一定数额的保证金。但是，对于经常分包施工的分包商而言，因其对于工程较为了解。所以，超出面积的比例肯定不会太高。而且，对于行为人而言，多占用保证金，在工程竣工后自然也会返还。如此分析，如果行为人没有不返还情形的，不应当被认定构成合同诈骗罪。

第三，从合同保证金的性质出发审查行为人是否具有非法占有目的。保证金是为了约束合同一方当事人全面及时地履行合同而设。在合同履行完毕时，收取保证金一方会返还或双方协商处理。诈骗犯罪中的非法占有目的要求行为人具有将资金占为己有的目的。从该意义上讲，如果行为人收取保证金后没有逃匿、挥霍或者不交付场地等行为的，则不应认定构成合同诈骗罪。

第四，即使认定涉嫌合同诈骗罪，也应当将未超出面积部分对应的保证金予以扣除。在分包合同中，与承包合同面积相一致部分不存在隐瞒真相或者虚构事实的行为。在审查证据时应当将超出部分与实际部分的比例计算清楚，以能证实行为人主观目的和被害人是否陷入错误认识。同时，应当将未超出面积部分对应的保证金予以扣除，排除在诈骗犯罪数额之外。