时间：2023-06-02 15:57:16来源：法律常识
根据我国《商标法》（2019年）第六十三条的规定，确定商标侵权损害赔偿数额的计算方法（或计算标准）主要有权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数、法定赔偿四项。在前述四项计算方法的基础上，现行《商标法》还引入了惩罚性赔偿制度，而人民法院在审判实践中用以确定损害赔偿数额的还有约定赔偿、酌定赔偿、裁量性赔偿等计算方法。[1]侵权损害赔偿是一个宏大的话题，这里仅讨论实际损失、侵权获利、许可使用费合理倍数、法定赔偿等这四种计算方法的适用顺序问题。
第一阶段：侵权人所获利益、被侵权人所受损失的计算方法任选的制度规则
1982年通过的《商标法》第三十九条只规定了侵权人所获利润、被侵权人所受损失两种侵权赔偿数额计算方法：“有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”值得注意的是，“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”也被定义在“被侵权人的损失”的范围之内，并且被侵权人损失、侵权人利润两种赔偿数额计算方法没有适用上的先后顺序之分。1993年修正的《商标法》第三十九条与1982年《商标法》并没有差别。
2001年修正的《商标法》第五十六条规定了三种侵权赔偿数额计算方法，包括侵权人所获利益、被侵权人所受损失，以及五十万元以下的法定赔偿。与修正之前的《商标法》相比，首先，作为计算标准的侵权人所获“利润”改为了“利益”，从词义上看外延上更大；其次，增加了法定赔偿的计算方法。在计算方法的适用顺序上，侵权人所获利益、被侵权人所受损失作为第一顺序，并无先后之分，但法定赔偿在顺序上次于侵权人所获利益和被侵权人所受损失。
2002年发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十三条规定，“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额”，即权利人可以任意选择按“侵权人所获利益”还是按“被侵权人所受损失”确定赔偿数额。该“商标司法解释”第十四条进一步规定，商标法第五十六条第一款规定的“侵权所获得的利益”，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
其第十五条规定，商标法第五十六条第一款规定的“因被侵权所受到的损失”，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。这里作为“侵权所受损失”的一种计算方式——“侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算”，在某种程度上又与第十四条“侵权所获利益”的计算方式有交叉重叠。
第二阶段：四种赔偿数额的计算方法存在先后适用顺序的制度规则
2013年修正的《商标法》第六十三条对侵权赔偿数额的计算方法作了重要的改变，尤其是规定了适用顺序：
（1）将被侵权人所受“损失”，修改为权利人所受“实际损失”，似乎彰显了“填平”原则。
（2）增加了“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额的计算方法。
（3）增加了一倍以上三倍以下“惩罚性赔偿”制度。
（4）将法定赔偿的上限提高到三百万元人民币。
（5）规定了计算方法的先后适用顺序。
优先以“权利人实际损失”作为赔偿数额的计算标准，难以确定时再以“侵权人所获利益”（以下简称侵权获利）作为计算标准；前两者均难以确定时，才参照“商标许可使用费的倍数合理确定”。同时，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定的数额给予1-3倍的“惩罚性赔偿”。最后，在权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数均难以确定时，才适用三百万元以下的法定赔偿。
值得注意的是，2012年12月24日，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上，时任国家工商行政管理总局局长的周伯华所做的《关于＜中华人民共和国商标法修正案（草案）＞的说明》，并未说明为何规定权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数这三个计算方法的适用顺序，尤其是并未说明为何将权利人所受损失和侵权人所获利益这两个计算方法的适用顺序从任选其一调整为有先后顺序。
2019年修正的《商标法》第六十三条，将恶意侵犯商标专用权的侵权赔偿数额（惩罚性赔偿）计算倍数由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”，并将法定赔偿数额上限从三百万元提高到五百万元，以给予权利人更加充分的补偿。在侵权赔偿数额的计算方法上，2019年与2013年的《商标法》除前述修改以外，没有其他变化。
最高人民法院2002年之后的商标司法解释中，未再就商标侵权赔偿数额计算方法的顺序，以及如何确定“权利人所受损失”、“侵权人所获利益”作出明确的规定。
有趣的是，《著作权法》在2001年修正时最早规定赔偿数额的计算方法有先后顺序，即先按“权利人的实际损失”确定，实际损失难以计算的再按“侵权人违法所得”确定赔偿。《专利法》在2008年修正时，在侵权赔偿数额计算方法的顺序上，追随了《著作权法》的前述规定。当然，专利法上侵权赔偿的计算方法更丰富，还规定有“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。《商标法》在2013年修正时，在赔偿计算方法的适用顺序这一问题上，似乎在追随《著作权法》和《专利法》的步伐。
我国现行《商标法》 (2019年) 第63条、《著作权法》 (2010年) 第49条、《专利法》 (2008年) 第65条和《反不正当竞争法》 (2019年) 第17条就确定损害赔偿数额的计算方法及适用顺序，都规定得比较清楚明确，即赔偿数额的计算按权利人所受损失、侵权人所获利益（或违法所得）、许可使用费合理倍数（《著作权法》上无此计算方法）、法定赔偿的先后顺序适用。
但是，在司法实践中，上述计算方法的适用并未遵循立法者的意图。有学者对其采集的2011-2016 年间的9057份知识产权判例样本进行分析后发现，人民法院在所有类型知识产权侵权纠纷的具体审判实践中并没有严格执行这样的顺序, 而是根据权利人 (原告) 所能提交的用以支持其索赔请求的有效证据进行裁判。[2]
通过有限的案例检索和调查访问，笔者认为，《商标法》所规定的侵权赔偿数额计算方法的适用顺序，在司法实践中几乎处于被忽视的尴尬地位（在其他知识产权法上亦如此），具体而言主要有以下几种做法：
（1）法官允许原告在四种赔偿数额的计算方法中任意选择，推定或默认其前一序位的计算方法（如有）难以确定。在案件开庭时，法官往往会要求原告（权利人或利害关系人）明确其赔偿数额的计算方法，绝大多数情形下，原告以直接选择法定赔偿为主。被告往往也不作抵抗，或者认为提出抗辩也没有意义。如果原告表明以法定赔偿为计算方法，法官则默认或推定权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数等计算方法难以确定，并且无需原告就其不采用前一序位的计算方法作出说明。值得注意的是，2002年最高人民法院发布的“商标司法解释”第十六条还规定，在侵权获利或者权利人损失均难以确定时，法院可以“依职权适用法定赔偿”，即法院无需当事人同意，可以直接依职权适用法定赔偿方式。
（2）法官形式上尊重计算方法的先后顺序，但通过技术处理绕开顺序上的限制。比如，如果原告选择以侵权人所获利益（第二序位）作为计算标准，则让原告明确表明其实际损失（第一序位）无法计算，因而进入第二序位。以此类推。表面上，原告就其不采用前一序位的计算方法作出了说明，但实际上并没有证明上的任何负担。
无论法官在庭审中采用前述哪种做法，判决书往往不会针对赔偿数额计算方法的适用顺序进行专门阐述。比如，上海市浦东新区人民法院在其作出的上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件——永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案的一审判决[3]中指出：本案中，原告主张以“侵权人因侵权所获得的利益”来计算赔偿数额，具体公式为“侵权获利=商品销售量*[产品单价-产品成本]”。……本院认可原告所主张的计算公式，并根据已查明之事实逐一确定上述公式中各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。但是，该判决书并未阐述在赔偿计算方法上为何直接采用第二序位的“侵权获利”，只字未提第一序位的“权利人实际损失”是否“难以确定”或为何“难以确定”。
（3）当原告主张的处于前一序位的计算方法未得到法官采纳时，法官有可能才会关注计算方法的先后顺序问题，特别是法定赔偿与其他三种计算方法的先后顺序问题。在沈阳唐氏生物科技有限公司与广州方凡生物科技有限公司等侵害商标权纠纷案中，原告主张按照其所受到的实际损失确定，并提交了2016年3月和8月其店铺的销售记录，用以证明其8月销售额相对于3月大幅减少。但法院认为，“……难以认定原告销量下滑完全根源于被告行为；而被告实际销售获利，因双方均未提交相关账册，无法确认单品销售利润，故权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定”，最终法院以法定赔偿确定了被告的侵权赔偿数额。[4]
对侵权赔偿几种计算方法的适用顺序，有学者认为，法定赔偿应该始终位于后续，处于补充适用的位置。[5]但是事与愿违，我国法院在确定商标侵权赔偿数额时，绝大多数都是适用的“法定赔偿”，很少适用“实际损失”、“侵权获利”或“许可使用费合理倍数”等其他计算标准。
根据一项调查统计，在2011-2016年间的1206 件商标侵权判例样本中，人民法院适用权利人实际损失确定赔偿的样本只有72 件，占样本总数的5.87%。适用“侵权获利”确定赔偿的判例11 件，占的1206 件商标样本数的0.91%。而适用法定赔偿标准的有1126 件，占比93.37%。[6]另一项调查统计同样表明，2012-2015 年我国法院在判决中采用“法定赔偿”作为判赔标准的仍然占绝对多数。99.6%的商标权案件采用“法定赔偿”确定赔偿数额，而其他几种判赔标准的适用率仍然非常低。[7]
在司法实践中，法院未严格按照法律规定的顺序进行裁判判赔，有其现实的困难，一是举证上的难度，二是论证因果关系的难度。特别是“权利人的实际损失”这种计算方式，虽然存在理论上的优先使用顺序，但面临着一种难以克服的难题——如何证明侵权人的侵权行为与权利人产品销售量减少之间存在因果关系。权利人产品的销售数量或经营额受到很多市场因素的影响，即使侵权行为存在与销售数量减少存在关联度，也难以认定两者之间存在因果关系。只有当权利人和侵权人在同一市场中进行竞争，且权利人产品与侵权人产品能够充分的相互代替时，才能够适用实际损失计算权利人所获得的赔偿数额。[8]
以“侵权所获利益”作为计算方法，虽然在论证因果关系上难度相对较小，但获取被告销量、利润等财务数据的难度又陡然增大。虽然《商标法》有规定诉前证据保全制度（第六十六条）、举证妨碍制度（第六十三条第二款）等，但在司法实践上仍然有相当大的操作难度。
至于“许可使用费合理倍数”更是因权利人本身并不存在许可行为，或者法官担心诚信问题而对许可证据采信的要求较高，导致适用该计算方法确定赔偿数额的情形也非常罕见。2016年3月，天津市高级人民法院发布的《侵犯商标权纠纷案件的审理指南》指出，在参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额时，可以根据原告提交的在商标局备案并经过公告的商标使用许可合同记载的许可使用费认定“注册商标许可使用费”。
可见，这里对商标使用许可合同提出了“在商标局备案并经过公告”的要求。根据《商标法实施条例》（2014年修订）第六十九条的规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。由此可见，许可人在将其商标使用许可报商标局备案时，并不需要提交合同。为了保护商业秘密，许可人在备案时一般也不愿意披露其许可使用费。
有学者认为，确定商标侵权赔偿数额计算方法的适用顺序有两个目的，一是为了更高的准确度，二是为了原告、被告责任的平衡，既督促原告尽量举证，又督促被告举证，以便查明事实。[9]笔者认为，从立法逻辑上看，优先以“实际损失”作为赔偿数额计算标准，应该是坚持填平原则的制度体现。根据填平原则，损害赔偿是为了弥补权利人的损失，使其尽可能恢复至损害发生前的状态，即未受侵权损害的财产与侵权后实际拥有的财产之间的差额是该权利人应得到的补偿。[10]
尽管商标法引入了惩罚性赔偿制度，但我国商标侵权损害赔偿仍然坚持以填平原则为主。2013年修正的《商标法》第六十三条将被侵权人所受“损失”，修改为权利人所受“实际损失”，更加表明了立法者坚持“填平”原则的意图。因此，将“实际损失”放在赔偿数额计算的第一序位，有其理论支持。所谓“侵权人所获利益”、“许可使用费合理倍数”实为“实际损失”的替代性计算标准。
但是，知识产权保护对象的无形性，导致知识产权的资产价值具有溢出效应，知识产权的禁止权范围也大于其专用权范围。侵权人恶意借权利人的知识产权谋取利益时，权利人未必一定会有实际损害或者所受到的实际损害可能很小。此时，侵权获利的计算方法更能彰显知识产权保护的特殊性，否则在侵权获利远大于实际损失之时，填平原则只会助长或鼓励故意侵权。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS，1994年）第四十五条规定，“司法机关应有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿权利持有人由于侵权人侵犯其知识产权而所受损失的损害赔偿金”，此项规定亦是填平原则的体现。但该条还规定，“在适当的情形，即使侵权人并非明知或有合理的根据应知其从事了侵权活动，各成员仍可以授权司法机关责令返还利润，和／或支付法律预先规定的损害赔偿金。”此项规定有建议责令侵权人返还不当得利的意思。
可见，损害赔偿可以填平原则为基础，但也可以辅以“不当得利”的原则而防止侵权人从侵权人获得利益，更何况现在商标法还有“惩罚性赔偿”制度，早已突破了填平的理念。因此，笔者认为，为了更好地抑制侵权行为，在立法上不必就实际损失与侵权获利或其他计算方法设定先后适用顺序。
首先，学术界对调整计算方法的适用顺序多有呼吁。
很多学者都建议调整计算方法的适用顺序。比如，曹新明教授建议，我国法律可以对损害赔偿数额计算标准的适用顺序进行调整, 以方便权利人更加灵活便捷地在诉讼中采集证据来支持其索赔诉求, 提高损害赔偿金数额。[11]
吴汉东教授亦指出，尽管司法实践对赔偿的计算方法适用顺序有变通处理， 但依然须从立法层面解决赔偿救济方式的选择权问题。具言之，参照美、德等多数国家的做法，从意思自治原则出发，我国相关立法有必要改变赔偿数额计算方式的先后适用规则，明确规定各自独立、平行的位阶，赋予当事人以自由选择权。[12]笔者认为，权利人所受损失、侵权人所获利益、许可使用费合理倍数、法定赔偿这四项计算方法都应当处于平行适用的位置，应允许权利人根据事实和证据等考量因素自行选择计算方法。
其次，国内外的司法实践都给予权利人自行选择计算方法的权利。
从立法上看，明确规定商标侵权赔偿数额计算方法适用顺序的，并非我国《商标法》独此一家。德国商标法规定了商标侵权损害赔偿三种计算方式：实际损害计算法、利润所得计算法以及合理许可费计算法，并对计算法的选择有先后顺序的规定。但是，对于赔偿计算方式的优先选择，在国内外的司法实践中，法院都一致赋予权利人自行选择权。[13]
法官在处理具体商标侵权案件时，允许权利人根据证据和事实选择适用的赔偿数额计算方法，一定程度上可以减轻权利人证明负担。否则如果原告直接主张后一序位的计算方法，在被告提出抗辩时，理论上原告得证明前一序位的计算标准“难以确定”。但是，如前所述，商标侵权赔偿数额计算方法的适用顺序在我国司法实践中几乎处于被忽视的地位，处于第四序位的计算方法“法定赔偿”亦占据绝对主流地位。这也导致立法规定与司法实践严重脱节甚至矛盾，严格上不符合“有法必依”的法治理念。
此外，现有的赔偿数额计算方法适用顺序在立法层面已有所松动。
我国在著作权法修订过程中已经意识到了赔偿数额计算方法适用顺序的问题。在著作权法修订的过程中，其中一稿“修订草案送审稿”第七十六条就提出，侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。该“送审稿”的规定又打算打破适用顺序的先后问题，当然，由于《著作权法》的修订一直停滞不前，导致该项规定能否被最终采纳无法确定。
理论上讲，在目前《商标法》对赔偿数额计算方法适用顺序没有修改的背景下，法官仍然应当在程序上尊重计算方法适用的先后顺序，应当通过释明的方式告知权利人，必要时还须在判决书中阐明采用后一序位计算方法的理由。
无论当前司法实践或未来立法是否允许权利人自由选择选择计算方法，在确定商标侵权赔偿数额时，还应当受到“比例原则”的约束。只有尊重客观现实，使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才能维护诚实信用的原则，才能实现知识产权的保护目的，才能防止刺激滥诉或变相鼓励漫天要价。
在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高法院提出司法主导、严格保护、分类施策、比例协调四项司法政策。坚持比例协调的司法政策则要求人民法院要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，考虑市场实际，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度、使用范围、相关公众的认知度等相适应。[14]因此，比例原则在商标侵权案件中的适用是指对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。[15]
我国商标法上虽然未明确规定比例原则，但在一些具体法律条文已经渗透了比例原则的思想。比如，《商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”该条规定充分考虑了商标保护与实际使用的关系，基于注册商标三年没有使用，亦无实际损失的现实，而不提供赔偿损失的救济。
对于赔偿数额的具体确定方面，在商标法司法解释中规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。实践中，对于不同商标的侵权案件，在适用法定赔偿确定赔偿数额时，商标的显著性、知名度、商誉等是影响赔偿数额确定的重要因素。赔偿数额的不同一定程度上体现了商标保护的比例原则。[16]
从近年来的司法实践来看，就商标侵权赔偿而言，法院运用比例原则作出的判决，至少有以下三种法律效果。
（1）被告不构成商标侵权，自然也不需要赔偿。
在“奥普”商标侵权纠纷案中，二审法院认为，由于被告并不存在“搭便车”或“攀附”原告涉案商标商誉的事实，以被告生产销售的金属扣板利润作为侵权赔偿的基础，并不合理。[17]该观点即是比例原则在考量侵权赔偿数额的体现。但最高法院在本案再审时则更进一步，基于多种因素的综合考虑直接认定被告不构成商标侵权，驳回了权利人的全部诉讼请求。[18]学者认为，该案亦是运用比例原则的体现。[19]在“贝儿多爸々の泡芙工房”商标侵权案中，法院在商标侵权判定中也适用比例协调原则，对原告主张两被告构成商标侵权进而要求停止使用被诉侵权标识的诉讼请求不予支持。[20]
（2）被告构成侵权，但不需要赔偿损失（合理开支除外）。
在“小老板”商标侵权案中，浦东新区人民法院认为，涉案被控行为侵害了原告的注册商标权，故被告特卡诺公司应当停止向我国出口涉案含有“小老板”文字标识的侵权产品。但是，知识产权的损害赔偿应当遵循比例协调的原则，考虑原告的注册商标对于被告特卡诺公司的获利有无贡献，以及被告特卡诺公司的侵权行为对原告有无造成实际损失。本案中，被告特卡诺公司多年来在中国销售涉案海苔获得的利益不是利用了原告的商誉，并非搭便车，原告也未因被告特卡诺公司的侵权行为而遭受直接的经济损失。涉案被控海苔产品取名“小老板”有其特定的背景和渊源，被告特卡诺公司未攀附原告商誉。故被告特卡诺公司销售涉案产品所获得的经济利益与原告不存在关联性，被告特卡诺公司也未损害原告在酱腌菜上的市场份额。被告无需赔偿原告经济损失，但鉴于被告特卡诺公司的行为侵害了原告的注册商标专用权，故仍需赔偿原告为制止被告侵权行为所支出的律师费、公证费、翻译费、交通费等合理开支。[21]
（3）被告构成侵权，但不能以其侵权获利计算赔偿数额。
2016年1月，最高人民法院就法国卡思黛乐兄弟简化股份公司与李某某、上海班提酒业有限公司侵害商标权纠纷案作出判决，综合本案事实并考虑商标权人使用商标的情况、双方当事人就诉争商标的措施情况、侵权行为的性质、期间、后果等因素，将损害赔偿额从一二审的3373万余元调整为50万元。
该判决在“本案赔偿数额的具体确定”上有比较详细的论述，其中以下考量因素大致可以归入比例原则的体现：
（1）难以认定被告方所获得的利益全部系侵害原告商标权所致
（2）原告方并未证明其因为被告方之行为所受到的损失
（3）难以认定被告方在其生产销售的葡萄酒标签上使用“卡斯特”标识具有恶意
（4）不能证明在本案被诉侵权行为发生之日，原告方的“卡斯特”商标具有较高的知名度
（5）被告方生产的葡萄酒在被诉期间具有较高的知名度，等。[22]
在全友家私有限公司与佛山市全友卫浴有限公司、刘志亮侵害商标权纠纷案中，原告全友家私主张以全友卫浴的侵权获利作为计算赔偿数额的标准。但最高人民法院二审民事判决书中认为，原审法院以侵权人的侵权获利为基础酌定侵权赔偿额为1400万元缺乏依据，最终将原审法院判决被告赔偿的1400万元变更为300万元。
值得注意的是，最高法院在本案二审判决指出：“本案中确定侵权赔偿数额，……另一方面也要考虑全友家私并未实际生产卫浴产品，全友卫浴亦未实际生产家具产品，全友家私并未因全友卫浴的侵权行为而减少市场份额或丧失市场机会，全友卫浴的侵权行为更多地表现为对全友家私商标声誉和企业商誉的不正当利用和攀附，并通过其不正当行为扰乱市场秩序，对公平竞争的市场环境造成损害以及最终损害消费者的利益。”[23]
按此段判决的逻辑，由于双方产品没有直接竞争或替代关系，虽然被告有侵权行为，但原告完全可能没有因侵权而受到实际损失，因此，即使侵权人的侵权获利证据充分，似乎也不应当以侵权获利来计算赔偿数额。
由此，笔者认为，本案二审判决在裁判逻辑上，亦有着比例原则的考量。
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[22]最高人民法院 （2014）民提字第25号民事判决。
[23]最高人民法院（2014）民三终字第1号民事判决。
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