时间:2023-06-04 12:20:12来源:法律常识
前言:成功案例的范围应该包括处罚较轻,免于刑事处罚,不起诉、撤回起诉或无罪判决。衡量律师的成功辩护要以三个标准衡量:1、尊重事实。不为嫌疑人进行歪曲事实的辩护,那种情况实际上是对当事人不负责。因为任何没有证据与合理性支持的缠辩、狡辩都会让司法机关的办案人对律师和当事人产生不好的看法。2、据理力争。在当事人没有犯罪行为或者具有无罪情节的情况下,一定要坚持辩护,不能因为惧怕得不到从轻的处理而违背事实的让被告人认罪。3、用举证、理论分析和判例相结合,说服审判人员。本案介绍的是一个网络赌博案件,辩护人立足于基本的事实,在一些争议环节充分有效的说服法官,提出疑罪从轻的观点使公诉人认可,最终得到了轻判,对于这种结果无论是律师还是当事人都是满意的。
一、辩护总结
二、法条链接
三、首次开庭的书面辩护词
四、二次开庭口头辩护总结
五、辩护人的法学理论创新
六、与法官的交流
七、罪名成立量刑合理
一、辩护总结
成功法庭辩护是理论与实践的结合成果,优良的辩护交流能力也是成功辩护的重要因素。这是2019年我承办的第二起刑事案件(平原县法院2018鲁1426刑初120号),与张金武律师、任飞翔律师共同担纲。这起案件杨某平被指控罪名是开设赌场罪,是第一被告,同案其他三名被告人被指控的是赌博罪。同样的犯罪数额,开设赌场罪的起步刑期是三年,赌博罪的刑期是三年以下。因涉案数额达3000万,指控认为杨某平系主犯,对全部涉案数额负责,同时罪名较其他人更重,量刑区间在3-10年之间,本辩护人感到压力较大。接手案件后,我梳理了各被告的犯罪事实比较了四名被告涉案行为的共同性不同性。辩护宗旨认为应当按照赌博罪定罪,指出了公诉人对于赌博活动中一些用语认识的模糊性有待明确,认为在事实明确,但是两个罪名的认定法律规定存在模糊交叉的情况下,应当择轻定罪。提出了若干最高法院的公报案例作为支持,庭上与检方交锋激烈。但是庭后与张金武律师、任飞翔律师与公诉人友好交流,诉辩双方沟通融洽相互尊重。最终虽然法官没有支持我的罪名辩护,还将其他三名被告罪名也认定为开设赌场罪,但是对于我的从轻意见给予支持,认定从轻情节,最终判处有期杨某平徒刑2年罚金20万。第二被告一年六个月,第三被告一年三个月,第四被告一年有期徒刑。对于本律师的量刑意见给予了采纳,与其他三名被告量刑差距不大。当事人杨某平对此很满意,其他人也没有提出上诉。
此案经过两次开庭,我分别提供了书面辩护词,第二次开庭进行了口头辩护,本文系第一次开庭时的辩护词。
二、适用法条
《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
上述法律条文内含了两个罪名:聚众赌博罪和开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款规定,开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。一旦赌场开始正式营业,并有人实际使用,就成立本罪既遂,与开设者是否实际获得利润无关紧要。开设赌场的人自己参与赌博,并与赌博为业的,可以考虑以本罪和赌博罪并罚。
三、杨某平开设赌场罪辩护词
尊敬的合议庭:
北京德和衡(青岛)律师事务所律师张海,受杨某平父亲杨某某委托担任杨某平的辩护人,经过会见查阅案卷,现发表初步辩护意见如下:
1、事实认定
起诉书指控事实第二部分是关于杨某平开设赌场罪,这些事实存在认定问题。根据案卷记载的有关笔录,杨某平并不是全程负责赌博网站的运营。根据2月2日郭彦龙的笔录:问:网站如何盈利?
答:玩家往我支付宝转账,我在转到网站大盘上,一万元抽200,这个是杨某平负责。另一种微信群赌输赢,玩家输得钱留到我支付宝,十几天清帐一次,转给杨某平。(第二卷123页)此处可以证明,网站运营是由其他雇员负责,只是将钱款转账给杨某平。
2、杨某平没有建立网站
经过辩护人询问了解,杨某平没有去接洽罗文海李三连。根据罗文海的笔录,是任安生与另一个人去广州见他们谈的建设网站事宜,杨某平从未去过广州也没有联系建网站事宜。
3、杨某平的雇员身份
根据各被告的笔录和杨某平的供述综合分析,杨某平主要担任财务工作,在网站和微信群运营上不是主要负责,而且老板是吴志军、任安生都是明确的。
4、应当适用法律三百零三条第一款
最高院公布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用如果行为人既没有建立赌博网站,也没有为赌博网站担任代理,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,组织多人进行网络赌博活动,则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”,符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为聚众赌博罪。
根据起诉书指控,杨某平与其他三人的犯罪事实主要区别是在于其运营网站而其他三人是运营微信群。从行为上并不能体现出杨某平与其他三人的罪行本质区别,因此不应以开设赌场罪来定性。其次,在网站建立上,杨某平没有参与,在网站运营上杨某平也不是主要的操作者,因此不应将其定为开设赌场罪。
5、不能将微信群涉案数额加在杨某平涉案金额上
(一)刘刚的网站投注数额816万,因为管理网站的还有王鹏飞、郭彦龙,所以这部分钱不能认定都属于杨某平承担责任。
(二)公诉指控的金额都是微信交易的数额。鉴于杨某平没有参与微信赌博管理,所以微信涉及的案值不能加在杨某平这里。
(三)根据司法解释,开设赌场罪的很重要一点是开设赌博网站行为,杨某平没有参与委托建设网站,已经在庭审中调查清楚。作为辩护人,我认为可以进行一定程度的诉辨交易。即辩护人可以有条件的认可罪名,但是不能将微信群的赌博涉案资金加在杨某平身上,即使网站的816万都不应由杨某平一人承担责任。
6、杨某平有认罪坦白和初犯情节
杨某平虽然不是开设赌场罪,但是他对犯罪并不否认也积极悔罪。鉴于他是初犯坦白,因此辩护人请求对其从新定性,从轻处罚判处三年以下有期徒刑缓刑。
以上意见恳望合议庭参考采纳
辩护人:张海律师
2018年12月20日
四、二次开庭口头辩护总结
第二次开庭,审判长对与本案如何确定罪名十分重视,提示诉辩双方展开了辩论。针对本案应当是赌博罪还是开设赌场罪,以及杨某平是否应当承担主犯责任,本人当庭进行了口头辩护。在这次开庭中,被告人也按照辩护人多次嘱咐的去做,如实的向法官讲述事实,因为相关事实基本查明,我们不能鼓励被告人采取对抗法庭回避事实,不能以侥幸心理来藐视法庭。这一态度在最后的判决作为积极认罪悔罪表现得到了从轻认定。
(一) 杨某平不应当认定为主犯
根据上一次公诉人的出庭意见,我提出相应的辩护意见。公诉人认为,杨小平应当对作案的所有资金担负责任,这是不对的,虽然,杨小平承担了所有资金的上交,但是这种上交,类似于出纳的一种行为,在许多经济犯罪共同犯罪中,都没有因为出纳掌管着犯罪集团的所有资金而把出纳定为犯罪团伙的首犯,也没有让出纳承担全部资金的犯罪责任的案例,我们一定要明确,杨小平仅是资金过手,是受老板支配的一种行为,所以不能由杨小平承担全部资金的责任。
(二)坐庄含义不明,援引最高院案例指导
本案当中涉及很多赌博犯罪活动的术语、行话,对于这些用语,辩护人认为,如果存在歧义或者分歧,那么这些情节都不应当成为罪重罪轻焦点,比如坐庄这个词代表的含义就存在着歧义。从当前的司法解释和最高人民法院的指导案例来看,赌博罪与开设赌场罪存在交叉重叠的现象非常多,有的时候很难辨别,从其他法院以及最高院的判例中,我们看到本案网络赌博,类似的案情都以赌博罪处理。本案分两大部分,第一是前期的诺基微信群,第二是后期建立了皇家网站,按照最高院的指导案例,大多数具有为网站发展分支和下线的情况下,才按开设赌场罪。
(三)犯罪确定但罪名有争议时,疑罪从轻
本案中,诺金的微信群,没有发展下线,自办的网站也没有发展下线和代理,鉴于许多细节无法统一、明确,辩护人建议,犯罪确定后,应当疑罪从轻,即两种罪名存在争议应当认定轻罪而不是重罪。就以本案中是否发展代理商和下线为区别标准,如果有发展代理商可以按照开设赌场,如果没有发展代理商,则应当按照赌博罪处理,至于这四个人参与的是微信还是网站,并不是区分罪名的主要因素,辩护人认为被告人具有认罪、配合缴纳赃款罚金,当庭认真的坦诚的回答,审判长的多项提问,都代表了一种悔罪、认罪的态度,已经让他们感受到了法律的威严和对自己行为的忏悔,因此本着疑罪从轻的原则,在两个罪名之间应当选择较轻的罪名,从刑事诉讼法分工来讲,审判阶段如果较重的罪名不符合刑法和谦抑性原则,也剥夺了被告人为自己辩护的权利,法学界对审判、变更为重罪的做法,存在不同的声音,从国外的刑法理念来看,这也是我们国家应当予以调整的一种做法。总而言之,我认为被告人应当以赌博罪认定并符合若干从轻情节,可以判处三年以下有期徒刑,并适用缓刑。
五、辩护人的法学创新
庭上公诉人提出反讥,称从未听说过疑罪从轻。我这样解释。法学理论中,在罪行可疑时,证据不足,应当疑罪从无。本案并不是罪行可疑,也不是证据不足,而是两种罪名如何认定的问题。根据刑法理论,触犯两种罪名的,罪名竞和的情况下,按照重罪论处,但是本案中是否触犯两个罪名有争议,特别是开设赌场罪不能确定,因此辩护人所提到的疑罪从轻是在这一前提下提出的,这一提法,应该属于法学理论领域较为少见的观点,也算辩护人的独家见解。讲完这些,公诉人没有再提出问题。开完庭,这位公诉科科长走过来,非常友好谦虚的表示,会向法庭要下本人刚才的口头意见,认为很有学习的价值。
六、与法官的交流
开完庭后,审判长在办公室又与辩护人交流,辩护人提供了最高法院的几个赌博罪案例,以案例来说明目前实践中对于两罪的区别在于是否发展下线和分支,而且本案被告人均属于受雇性质,因此应当一赌博罪处理而不是开设赌场罪。审判长从理论上也没有很充足的理由驳倒辩护人,只是说在研究研究。
七、罪名成立量刑合理
当判决下达后,辩护人看着判决感到释然。虽然罪名最终没有变动,但是从量刑上充分考虑了被告人的如实供述积极赔偿退赃等情节,杨某平徒刑2年罚金20万,是一个较为公正的结果。