最高法：合同订立时违约事实已经发生，约定的违约条款是否有效？

♢ 案例索引：沈阳市苏家屯区政府等建设用地使用权出让合同纠纷申请再审案【（2021）最高法民再351号】

♢ 裁判要旨：案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订于2011年9月13日，该合同约定的案涉土地净地交付时间为2011年9月1日。根据现已查明的事实，案涉土地在合同签订时并未全部达到交付标准。因此，在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订时，合同约定的违约事实即已发生。华锦公司作为房地产开发公司，在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订前对土地现状进行了多轮尽调，对案涉土地名为净地出让实为毛地出让的事实显属明知。

根据合同法基本原理，合同中关于违约责任的条款，应是就将来可能发生的违约事实，约定由违约方向守约方承担相应责任的条款。

苏家屯区政府、区自然资源局自缔约时即已构成违约，案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及其对应的迟延交付土地违约责任条款，属双方通谋的虚假意思表示，依法应认定为无效条款。

♢ 法条链接：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民再351号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市苏家屯区人民政府，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区翠柏路**。

法定代表人：栾峰，该区政府代区长。

委托诉讼代理人：佟跃琳，。

委托诉讼代理人：李宗胜，辽宁安行律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局，，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区雪松路**

法定代表人：郭宏杰，该分局局长。

委托诉讼代理人：逄忠臣，。

委托诉讼代理人：李凤芝，辽宁申扬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳华锦置业有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区南京南街**2-3门/div>

法定代表人：藏奎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜頔，上海九安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵悦，上海丰进立和律师事务所律师。

再审申请人沈阳市苏家屯区人民政府（以下简称苏家屯区政府）、沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局（以下简称区自然资源局）因与被申请人沈阳华锦置业有限公司（以下简称华锦公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终691号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月12日作出（2021）最高法民申4765号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人苏家屯区政府委托诉讼代理人佟跃琳、李宗胜、区自然资源局委托诉讼代理人逄忠臣、李凤芝、被申请人华锦公司委托诉讼代理人姜頔、赵悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏家屯区政府、区自然资源局申请再审称，依法撤销原一、二审判决，改判按对应土地出让金并按同期银行贷款利率支付。事实及理由：一、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，因违约造成的损失应当由主张损失存在的华锦公司承担举证证明责任。原审认定因苏家屯区政府、区自然资源局的违约必然形成华锦公司的损失，进而在认为双方已约定违约金计算标准的情况下，未将实际损失数额的举证证明责任由华锦公司承担，认定事实错误、适用法律不当。二、原审判决适用法律错误。苏家屯区政府、区自然资源局在原审中提出违约金过高并主张降低，同时举证证明因华锦公司分期开发争议土地上的房地产项目，商品房上涨较大的客观事实，应当按照最高人民法院相关司法解释的规定综合考虑减损规则、损益相抵规则、过错原则对违约金数额予以调整。华锦公司在原审中未能举证证明其受到的实际损失，说明案涉土地的迟延交付并未影响华锦公司开发利用，其在签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》时可预见到的损失无非是已经缴纳的土地出让金应产生的同期银行贷款利息。三、案涉土地绝大部分已如约交付，仅小部分未按期交付，但在原审诉讼中也已交付完成。华锦公司因迟延交付土地而受到的直接经济损失，无非是未交付土地对应价款的相应银行贷款利息，其诉讼请求苏家屯区政府、区自然资源局支付5000万元逾期违约金，远超出未交付土地对应的全部价款3689万元，缺乏事实和法律依据，显失公平。华锦公司就案涉土地分期审批、开发建设、销售，并非是迟延交付土地的必然结果，且沈阳市房产局出具的材料能够证明华锦公司并未受到损失，反而获得了巨额利益。综上，案涉逾期违约金应以未如约交付土地对应价款的银行同期贷款利息为限。

华锦公司辩称，一、案涉《国有建设用地使用权出让合同》系自然资源部与国家工商行政管理总局制定的格式合同，具有权威性及严肃性，受到法律、行政法规及规范性文件约束，当事人应当予以遵守。该合同的一方主体为政府国土资源行政主管部门，相较于普通的民事合同具有特殊性。从案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十条、第三十七条约定的内容看，对双方当事人违约责任的约定是公平对等的，上述条款系国务院对国有土地交易市场做出的政策性规定，不属于各方当事人能够任意协商达成的条款，该类条款不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以司法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整。况且苏家屯区政府、区自然资源局对案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定2011年9月1日未净地交付承担违约责任，是其对案涉土地能拆迁而不拆迁自愿承担合同义务的追认，各方在签订该合同时对违约责任的约定清楚知晓，应受其约束。二、原一、二审判决关于苏家屯区××期交付出让土地构成违约，应向守约方华锦公司承担违约责任的认定事实清楚，且苏家屯区政府、区自然资源局予以自认，华锦公司依据案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，向苏家屯区政府、区自然资源局主张逾期交付土地的违约金，具有事实及法律依据。华锦公司开发建设时发现案涉土地上有部分未拆迁建筑，致使部分案涉土地迟延交付而导致华锦公司无法整体开发，成本增加，华锦公司多次向苏家屯区政府反映均未予以解决，华锦公司就此于2016年5月10日提起诉讼。在诉讼过程中，苏家屯区政府于2017年5月、2018年1月、2018年5月、2019年3月将相应土地拆迁完毕交付，这一事实可以证明逾期未交付的土地是可以达到案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的交付标准，不存在任何净地交付的障碍，而是苏家屯区政府怠于履行其合同义务，其行为违反《闲置土地处置办法》《自然资源部办公厅关于政府原因闲置土地协议有偿收回相关政策的函》等关于禁止未净地交付的规定。按案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的交付之日2011年9月1日起计算至案涉土地完全交付之日2019年3月21日止，已迟延交付达2758天，原审对于苏家屯区政府、区自然资源局构成违约，应向守约方华锦公司承担违约责任的认定事实清楚。在国家工商行政管理总局对案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条没有废止、修改前，苏家屯区政府、区自然资源局都应自觉执行该约定，华锦公司基于此条款要求苏家屯区政府、区自然资源局按案涉国有土地使用权出让价款（148178726元）的日千分之一支付违约金，具有事实及法律依据。三、苏家屯区政府提交华锦公司备案合同的均价及营业收入增幅列表，用以证明因苏家屯区政府违约让华锦公司获利，是错误使用净利润概念，误导司法机关，逃避承担违约责任，依法不应予以采信。即使按苏家屯区政府的观点，华锦公司是否因其违约而获利也应对比争议土地如期开发与延期开发两个时段的利润，净利润需要用营业收入减去营业成本、税金及减值损失，苏家屯区政府用两个不同年度营业收入的差额作为盈利差额，在只讲营业收入增加，不讲成本增加的情况下，将华锦公司因年度变化造成备案价差认定为华锦公司的获利是错误的。华锦公司提交的关于沈阳市社会平均工资、沈阳市物价指数、华锦公司房屋售价的证据能够证明华锦公司2020年的净利润比2011年的净利润降低了，华锦公司实际上受到了损失。四、苏家屯区政府、区自然资源局在违约事实清楚，原二审已将违约金调整至3689万元，且该款项已执行完毕的情况下，仍申请再审主张按人民银行同期贷款利率计算违约金，致使当事人对计付违约金标准的约定、违约金补偿及惩罚的功能形同虚设，违反公平原则及诚实信用原则，依法不应予以支持。根据法律规定，参照最高人民法院相关生效判例，苏家屯区政府、区自然资源局应支付的违约金为408676926.31元，华锦公司在原一审起诉时仅主张了5000万元，而原二审在兼顾诚实信用原则和公平原则的情况下，又酌情将该金额调整至3689万元，已是全国此类案件中法院支持比例最低的，华锦公司对此并不认可但仍予接受。综上，请求驳回苏家屯区政府、区自然资源局的再审请求。

华锦公司向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉请求：一、请求判决苏家屯区政府、区自然资源局共同向华锦公司支付逾期违约金5000万元。二、请求判令苏家屯区政府、区自然资源局共同承担本案诉讼费用。

一审查明，华锦公司系沈阳华锐世纪企业集团下属公司。2009年8月，苏家屯区政府（甲方）与沈阳华锐世纪企业集团（乙方）签署《房地产投资意向书》，约定：“一、合作方式。1.甲方拟将位于沈阳市苏家屯区××北侧地块，用地面积约1003亩的地块的土地使用权转让给乙方或者乙方新设的项目公司，以供乙方或者乙方的项目公司进行房地产开发使用。2.乙方或项目公司同意按照国家有关法律、法规的规定和本意向书约定受让该地块的土地使用权，并进行房地产开发项目建设……”

2009年12月24日，苏家屯区政府作出沈苏证发[2009]80号《区长办公会议纪要》，载明：“二、关于华锐公司和恒大公司投资地块……4.确定中兴街道为上述两地块的征地拆迁主体，尽快核定土地征收拆迁补偿安置成本，并与区土地储备交易中心签署拆迁补偿安置承包协议，明确交付土地时间。”

2009年12月17日，沈阳市苏家屯区土地储备交易中心（甲方）与沈阳市苏家屯区中兴街道办事处（乙方）签署《苏家屯区体育学院北地块土地征收补偿安置承包协议》，约定：“为落实苏家屯区体育学院北地块的土地征收补偿安置工作……乙方负责拆迁范围的土地收购补偿安置工作，负责拆迁范围内的所有住宅、非住宅房屋及附属设施的拆迁补偿安置，包括涉及到的市政、电力、煤气、自来水、通讯等地上、地下配套设施的拆、地下配套设施的拆除及迁移等一切与拆迁有关的工作费用，为该地块净地拍卖创造条件。”

2010年2月2日，区自然资源局与华锦公司签署了《沈阳市苏家屯区SJT09-23号体育学院北地块挂牌交易成交确认书》，载明：“……一、土地使用权竞得人。根据《沈阳市苏家屯区国有建设用地使用权挂牌交易竞买文件》的有关规定，本次挂牌交易结束，贵单位为苏家屯区**体育学院北地块国有建设用地使用权的竞得人。……三、出让价格。净地出让。建设用地使用权成交单价为每平方米1429元，成交总价为349,404,790元，其中包含土地出让金，不包含城镇基础设施配套费、土地契税……”

2010年4月，苏家屯区政府（甲方）与沈阳华锐世纪企业集团（乙方）签署《协议书》，约定：“1.甲方同意乙方已交纳的22,500,000元履约保证金可抵顶作为SJT09-23号地块首付土地价款，剩余首付土地价款152,202,395元，乙方于2010年4月30日前交纳。……3.按《挂牌交易成交确认书》的约定，目前乙方下属公司华锦公司、沈阳华苏置业有限公司、沈阳华显置业有限公司（以下统称为乙方下属公司）虽然已延期付款超过60日，但由于双方都已明确的SJT09-23号地块存在拆迁等问题，乙方下属公司不应承担因未按时支付土地价款而产生的每日1‰的违约金，同时甲方有义务责成区自然资源局不应解除与乙方下属公司就SJT09-23号地块已签订的《挂牌交易成交确认书》……”

2011年9月1日，沈阳市苏家屯区中兴地区拆迁改造办公室向区自然资源局出具《征地补偿完毕说明》，载明：“沈阳市苏家屯ＳＪＴ09-23-Ｂ号地块位于沈阳市苏家屯区××北，……该宗地由我单位负责征地，并已于2011年9月1日前征地工作全部完毕，地上建筑物全部拆，地上建筑物全部拆迁补偿及土地使用权补偿完毕纷由我单位负责，与贵局无关。”

2011年9月13日，华锦公司（受让人）与区自然资源局（出让人）签署案涉《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2101112011A0030），约定：“第六条：出让人同意在2011年9月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到三通一平，周围基础设施达到三通一平。……第八条：本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为148,178,726元，每平方米1429元。……第三十七条：受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失……”

2010年11月22日、2011年2月21日、2011年6月1日、2011年7月13日华锦公司分四笔共向沈阳市财政局缴纳了土地出让总价款148,178,726元。

2011年9月21日，华锦公司取得了《国有土地使用证》［编号为：苏家屯国用（2011）第0001714号］，使用面积103694平方米。另查明，华锦公司对案涉土地进行开发建设，因案涉土地上有部分未拆迁建筑，致使该部分土地迟延交付华锦公司。对于未拆迁建筑导致华锦公司无法施工的土地面积的争议，经华锦公司申请，一审法院在原一审中委托沈阳市勘察测绘研究院对争议地块未拆迁建筑占地面积及地块内因未拆迁区域导致工程无法施工的地下室占地面积进行勘测。沈阳市勘察测绘研究院出具的《测绘成果报告书》（已补充测绘人员签字、测绘单位盖章及测绘单位和测绘人员的资质证书等材料）的测绘成果为：1.因本案中华锦公司、苏家屯区政府、区自然资源局及法院协商一致，采信由苏家屯区测绘队勘测的该项目地块内土地未拆迁建筑占地面积图纸数据信息，一审法院不再另行勘测。2.受拆迁影响导致工程无法施工的地下室占地面积：25822.16平方米。3.受拆迁影响导致工程无法施工的地表建筑面积未进行测量。经庭审询问，原、被告对该《测绘成果报告书》测绘成果中第一项数据均认可为22047平方米。

华锦公司主张至2019年3月21日交付全部出让土地。苏家屯区政府提交《情况说明》一份，载明2018年5月11日对华府丹郡已征收地块上的两处房屋实施拆除。本案诉讼期间，区自然资源局主张分两次交付完剩余土地，根据区自然资源局提交的两份《交付协议》，2018年7月20日将鱼塘拆迁区域交付给华锦公司，2019年3月21日将剩余农作物地块交付给华锦公司。一审法院于2019年12月10日对案涉地块现场查看，案涉土地已经全部交付，现建设情况为：小地块上已建成交付住宅楼一幢；大地块上正在建设六幢楼宇，地下为正在建设的，地下为正在建设的人防工程区域iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>一审认为，本案的争议焦点为苏家屯区政府、区自然资源局是否应当承担违约责任以及违约责任如何承担的问题。

本案中沈阳华锐世纪企业集团与苏家屯区政府签订的《房地产投资意向书》《协议书》以及华锦公司与区自然资源局签订的《挂牌交易成交确认书》、案涉《国有建设用地使用权出让合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于本案苏家屯区政府、区自然资源局是否应当承担违约责任问题。根据华锦公司与区自然资源局签订的案涉《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，区自然资源局应在2011年9月1日前将达到三通一平的宗地交付华锦公司。华锦公司支付了全部土地出让金，而区自然资源局未能按照合同约定标准和期限向华锦公司交付案涉土地，区自然资源局应当承担违约责任。而关于苏家屯区政府的责任承担问题，一审法院认为应考虑土地使用权出让的实际操作情况。从苏家屯区政府与沈阳华锐世纪企业集团签订的《房地产投资意向书》《协议书》约定可以认定，苏家屯区政府为此次土地使用权出让的主导方。且苏家屯区政府也在上述合同中对在签订案涉《国有土地使用权出让合同》前完成拆迁工作作出了承诺。而根据《区长办公会议纪要》及《苏家屯区体育学院北地块土地征收补偿安置承包协议》的记载内容来看，苏家屯区政府确定沈阳市苏家屯区中兴街道办事处作为拆迁主体。而本案由于案涉土地上存在未拆迁建筑致使部分土地迟延交付，从上述合同约定及文件记载来看，苏家屯区政府也应作为本案的违约责任主体。

关于本案违约责任应如何承担的问题。结合沈阳市土地招拍挂的实际操作情况（即由区政府主导运作，多部门协同配合），本案中苏家屯区政府与区自然资源局之间具有权利义务高度的相关性，可以作为概括的一方合同主体，均负有按照合同约定履行相关行为的义务。因此，本案应认定苏家屯区政府及区自然资源局承担连带责任。

关于本案违约金计算期间问题。应以案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地交付日期的次日即2011年9月2日作为计算起始日期。而关于案涉土地全部交付日期，苏家屯区政府提交的《情况说明》仅说明完成两处房屋强制拆除，不能证明土地已经交接。而根据区自然资源局的陈述，第二次交付的时间2019年3月21日与华锦公司主张相符，且根据本案诉讼期间，区自然资源局主张分两次交付完剩余土地，根据区自然资源局提交的两份《交付协议》，最后一处土地的交付时间为2019年3月21日，一审法院以2019年3月21日作为违约金计算的截止日期。关于苏家屯区政府、区自然资源局提出的诉讼时效抗辩，因本案未拆迁造成土地未能交付处于持续状态，故对该诉讼时效抗辩不予支持。

关于苏家屯区政府、区自然资源局提出案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金标准过高问题。一审法院认为如按照华锦公司与区自然资源局签订的案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，以已付出让价款按日千分之一标准支付违约金确实存在过高情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定并结合相关司法解释，根据诉争土地逾期交付情况，对案涉项目开发建设的影响情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌情按照《测绘成果报告书》记载的地下室部分无法施工面积25,822.16平方米的土地价值36,899,866.64元为计算基础，按日万分之五自2011年9月2日计算至2019年3月21日，对于华锦公司要求支付逾期违约金5000万元的诉讼请求予以支持。

据此，一审判决如下：一、苏家屯区政府、区自然资源局于判决生效之日起十日内给付华锦公司2011年9月2日至2019年3月21日逾期交付土地违约金5000万元；二、驳回华锦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费291,800元、鉴定费21,615元，由苏家屯区政府、区自然资源局负担。

苏家屯区政府、区自然资源局不服上述一审判决，向辽宁省高级人民法院上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回华锦公司的诉讼请求或依法改判；三、华锦公司依法分担诉讼费用。

二审认为，一审认定《房地产投资意向书》《协议书》《挂牌交易成交确认书》、案涉《国有建设用地使用权出让合同》合法有效正确，当事人对此亦均无异议；双方均应遵循诚实信用原则全面履行各自的义务。

本案二审诉争焦点问题为，苏家屯区政府、区自然资源局承担逾期交付土地违约责任的合同依据问题及违约金数额应如何确定问题。

关于苏家屯区××区自然资源局承担逾期交付土地违约责任的合同依据问题。苏家屯区××区自然资源局因未及时完成拆迁工作而逾期交付部分出让土地的事实客观存在，其已构成违约并应向受让人华锦公司承担违约责任，毋庸置疑。那么，苏家屯区××区自然资源局对于违约责任的承担，是依案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，向华锦公司支付逾期交付土地违约金，还是依该合同第三十八条约定，向华锦公司赔偿损失，则应视合同相关条款内容、苏家屯区××区自然资源局的违约事实及违约相对方华锦公司的诉请等情况依法而定。本案苏家屯区××区自然资源局逾期交付部分出让土地，属于未按时交付出让土地的一种情形，只是相对于未按时交付全部出让土地而言，该种情形的违约行为违约程度较轻。需要说明的是，这种因未完成对被拆迁人及土地上建筑物、构筑物等拆迁安置工作而未能按时交付部分出让土地，导致受让人对部分受让土地实际占有及使用延期的情形，不同于已交付土地仅土地未达到合同约定条件（“三通一平”）的情况。案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定：“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金……”该合同第三十八条约定：“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失……”显然，根据上述合同条款内容，对于苏家屯区××期交付部分土地的违约行为，已按约定支付案涉土地使用权出让价款的受让人华锦公司既有权依照该合同第三十七条约定请求出让人（违约方）支付违约金，也有权依照该合同第三十八条约定请求出让人（违约方）赔偿损失。现华锦公司依照上述合同第三十七条约定，诉请判决出让人（违约方）支付违约金，而未依照上述合同第三十八条约定，诉请判决出让人（违约方）赔偿其经济损失，这是作为违约相对方（守约方）受让人华锦公司对其合同权利的正当行使，对维护自身权益路径的合法选择。一审法院适用案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定，判决苏家屯区政府、区自然资源局向华锦公司支付逾期交付土地的违约金，具有事实根据、合同及法律依据，并无不当。

关于本案逾期交付土地的违约金数额如何确定问题。一审判决将案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的土地交付日期的次日即2011年9月2日作为计算违约金的起始日期，将出让宗地中最后一处土地的实际交付时间2019年3月21日作为违约金计算的截止日期，确定违约金计算期间，依据充分，符合本案实际情况，二审法院亦予确认。而关于违约金的计算标准，上述合同第三十七条约定为受让人华锦公司已经支付的国有建设用地使用权出让价款（148,178,726元）的日千分之一，一审法院认为该违约金标准约定过高，但其综合本案各种因素，依法酌情以案涉《测绘成果报告书》记载的地下室部分无法施工面积25,822.16平方米的土地价值36,899,866.64元为基数，按日万分之五标准，自2011年9月2日至2019年3月21日计算违约金，以此衡量，从而对华锦公司主张的其自降标准计算的5000万元违约金诉讼请求予以了支持。应该指出，一审法院的判决具有事实根据和法律依据，并无明显不当之处。

苏家屯区政府、区自然资源局上诉认为一审法院判决的违约金过高，高出土地出让金近一倍之多，远远高于华锦公司实际损失，缺乏证据支持，没有事实根据，二审法院不能采信。苏家屯区政府二审提供的华锦公司房屋备案合同均价及列表等证据材料，虽在一定程度上反映案涉的房地产价格在上涨，但并不足以证明其逾期交付部分土地的违约行为不仅未给华锦公司造成损失，反而使华锦公司受益。事实上，苏家屯区政府、区自然资源局对部分出让土地的交付逾期七年半之久，这必然使作为房地产开发企业的华锦公司的整体建设规划受到不利影响，整体建设周期延长，后续的建筑施工成本增加及资金周转受限，华锦公司必然会因此形成损失，只是其具体损失数额难以确定。而在双方已约定违约金计算标准的情况下，本案也不能将实际损失数额难以确定归责于违约相对方华锦公司，从而将违约金调减为按苏家屯区政府、区自然资源局主张的银行同期贷款利率标准计算；若如此，当事人对计付违约金标准的约定即失去意义。何况违约金除补偿功能外，尚有一定的惩罚功能。故苏家屯区政府、区自然资源局提出的按银行同期贷款利率标准计付其逾期交付土地违约金的主张不成立，二审法院不能支持。

对于本案违约金数额的确定，前已述及，一审判决并无明显不当之处，但鉴于苏家屯区××期交付部分出让土地的违约行为，不属于根本违约，土地现已交付，其主观过错不大；目前案涉区域的房地产市场价格上涨，可能在一定程度上形成减损效果，故兼顾我国合同法的诚实信用原则和公平原则，二审法院酌情确定苏家屯区政府、区自然资源局给付逾期交付土地的违约金数额以逾期交付土地部分对应的出让金数额为限，即该违约金确定为3689万元。

据此，经辽宁省高级人民法院审判委员会讨论，二审判决如下：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：苏家屯区政府、区自然资源局于判决生效之日起十日内给付华锦公司2011年9月2日至2019年3月21日期间逾期交付土地违约金3689万元；三、驳回华锦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费291,800元，由苏家屯区政府、区自然资源局负担215,290元，由华锦公司负担76,510元；鉴定费21,615元，由苏家屯区政府、区自然资源局负担；二审案件受理费291,800元，由苏家屯区政府、区自然资源局负担215,290元，由华锦公司负担76,510元。

本院再审期间，苏家屯区政府提交如下新证据：证据1：区自然资源局与包括华锦公司在内的沈阳华锐世纪企业集团下属三家公司（华锦公司、沈阳华苏置业有限公司、沈阳华显置业有限公司）于2010年2月2日签订的三份挂牌交易成交确认书；证据2：华锦公司、沈阳华苏置业有限公司企业机读档案登记资料，来源于沈阳市苏家屯区市场监督管理局。上述证据证明目的：华锦公司与沈阳华苏置业有限公司均为沈阳华锐世纪企业集团下属公司，华锦公司作为专业的房地产开发公司，对于案涉土地存在未拆迁部分无法达到净地交付标准是明知的；案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定在签订合同之日十三天前将案涉土地净地交付，与事实不符，该约定不是本案各方的真实意思表示。

华锦公司发表质证意见称，对华锦公司挂牌交易成交确认书的真实性没有异议，对另外两家公司挂牌交易成交确认书的真实性无法确认。对以上证据的证明目的有异议，华锦公司、沈阳华苏置业有限公司、沈阳华显置业有限公司均为独立主体，不是关联公司。除华锦公司挂牌交易成交确认书外，其他证据与华锦公司及本案均无关。

区自然资源局在再审期间提交了如下新证据：辽宁省人民政府土地批件三份（分别为辽政地字[2010]648号、辽政地字[2010]650号、辽政地字[2010]742号）、沈阳市人民政府（用地）文件三份（分别为沈政地征字【2010】0180号、沈政地征字【2010】0203号、沈政地征字【2011】0009号）、沈阳市发展和改革委员会便函一份（沈发改便字[2011]239号）、苏家屯区政府2011年9月16日“关于向沈阳华锦置业有限公司出让国有土地使用权的批复”一份（沈苏政地出字【2011】0006号）。证明目的：案涉土地出让等相关事宜是由政府决策，区自然资源局只是进行程序性工作，不应承担相应责任。

华锦公司发表质证意见称，对上述证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。案涉《国有建设用地使用权出让合同》是华锦公司与区自然资源局签订，区自然资源局是否发挥实质作用不影响其责任主体身份，区自然资源局应与苏家屯区政府共同承担责任。

华锦公司在再审期间提交如下新证据：

第一组证据：华锦公司与中国银行股份有限公司沈阳分行于2012年8月23日签订的，借款期限为36个月，借款用途为“华府丹郡”北区一期项目开发建设的《固定资产借款合同》（编号：2012沈中银司借字126号）。证明目的：华锦公司为开发建设案涉项目向金融机构申请贷款的年利率是7.38%，华锦公司的资金占用费应当按照该利率标准，以案涉土地出让价款148,178,726元为基数，结合苏家屯区政府迟延交付土地2758天计算利息损失为83,778,769.89元。

第二组证据：华锦公司与案外人沈阳华骏实业有限公司于2017年签订的《协议书》、华锦公司2018年1月16日《上海浦东发展银行业务凭证/回单》（回单编号：7104180116000000294）、案外人沈阳华骏实业有限公司2017年12月21日向华锦公司出具的《收款收据》（No.0056658）、华锦公司与案外人张勇于2018年7月5日签订的《协议书》、华锦公司2018年7月20日《上海浦东发展银行业务凭证/回单》（回单编号：7104180720000000198）。证明目的：华锦公司为了案涉土地未交付部分的顺利拆迁，替苏家屯区政府垫付了2,780,300元，该费用苏家屯区政府未返还给华锦公司，属于华锦公司的实际损失。

第三组证据：《沈阳市2011年至2020年社会平均工资汇总表》及附件、《沈阳市2011年至2020年国民经济和社会发展统计公报物价指数汇总表》及附件，来源于沈阳市人力资源和社会保障局、沈阳市统计局以公开方式在其网站上发布的资料。证明目的：2020年沈阳社会平均工资比2011年上涨78%。2020年沈阳市物价指数比2011年上涨121.5%，华锦公司的房屋售价只上涨35%，2020年的净利润比2011年降低了，华锦公司并未因苏家屯区政府迟延交付部分案涉土地的行为而获利，而是受到了损失。

苏家屯区政府、区自然资源局发表质证意见称，对第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议：第一，该借款合同是华锦公司在案涉合同签订近一年后与银行签订的，说明该借款是用于华锦公司可以开发的房地产。第二，原审中华锦公司与苏家屯区政府、区自然资源局均认可的测算报告确认的案涉未交付土地面积所对应的土地出让金是3689万元，华锦公司所遭受的损失没有原审判决支付的金额那么高。对于第二组证据与本案的关联性不予认可：第一，没有任何证据证明该款项系华锦公司替苏家屯区政府垫付；第二，即便是垫付，这也是另一个法律关系，与本案无关。对第三组证据的真实性及关联性均有异议。物价指数主要针对日常生活，与整个工业、产业物价指数上涨没有必然联系；即便有联系，在市场经济条件下，也存在相关产业涨价高相关产业涨价低的情况，与华锦公司的损失无关。

对于本案各方当事人提交的前述新证据，结合各方质证意见，本院对于苏家屯区××区自然资源局提交的证据真实性予以确认；对于华锦公司提交的第一组证据的真实性予以确认，华锦公司提供的第二组和第三组证据因与本案没有关联，本院对该两组证据不予认证。对于各方提交的新证据证明目的是否成立问题，本院在判决说理部分予以评判。

本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：华锦公司就案涉土地交付的148,178,726元土地出让金为其自有资金，未产生银行贷款利息。

还查明，苏家屯区政府在再审庭审时确认，其请求改判向华锦公司按对应土地出让金并按同期银行贷款利率标准进行补偿的再审主张，指的是以案涉未交付土地面积及影响施工的面积分段计算为基础，并自建设工程规划许可证审批通过之日起至案涉未交付土地分批实际交付时间止，以同期人民银行贷款利率为标准，分段计算案涉未交付土地对应土地出让金3689万余元占用期间的利息损失，总额为11,391,644.08元。华锦公司虽对苏家屯区政府前述赔付标准不认可，但在再审庭审中亦确认，如按照苏家屯区政府提供的计算方式、计算标准进行计算，则该11,391,644.08元计算结果准确。

本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是：一、苏家屯区政府、区自然资源局是否构成违约；二、案涉违约责任如何确定。

一、关于苏家屯区政府、区自然资源局是否构成违约问题

经查，案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订于2011年9月13日，该合同约定的案涉土地净地交付时间为2011年9月1日。根据现已查明的事实，案涉土地在合同签订时并未全部达到交付标准。因此，在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订时，合同约定的违约事实即已发生。华锦公司作为房地产开发公司，在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订前对土地现状进行了多轮尽调，对案涉土地名为净地出让实为毛地出让的事实显属明知。根据合同法基本原理，合同中关于违约责任的条款，应是就将来可能发生的违约事实，约定由违约方向守约方承担相应责任的条款。由此可见，案涉《国有建设用地使用权出让合同》中关于案涉土地交付时间及所对应的迟延交付违约责任条款并非苏家屯区政府、区自然资源局和华锦公司的真实意思表示。否则，苏家屯区政府、区自然资源局自缔约时即已构成违约，就需承担13天的迟延交付土地违约责任，这显然与双方缔约时的真实意思表示不符。原审认定苏家屯区政府、区自然资源局应按照合同约定从未交付土地之日起承担迟延交付土地违约责任，该认定不符合本案各方关于案涉土地毛地出让的真实意思表示。因此，案涉《国有建设用地使用权出让合同》中关于案涉土地交付时间及所对应的迟延交付违约责任的条款，属双方通谋的虚假意思表示。

本案一审时已生效的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。据此，案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及其对应的迟延交付土地违约责任条款，属双方通谋的虚假意思表示，依法应认定为无效条款。上述条款无效后，应视为苏家屯区政府、区自然资源局和华锦公司对案涉土地交付时间及迟延交付土地的违约责任没有进行约定。尽管本案各方当事人在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订后未就案涉土地交付时间达成补充约定，但在华锦公司如约交付土地出让金的情况下，苏家屯区政府、区自然资源局在案涉《国有建设用地使用权出让合同》签订后历经七年时间才完成了案涉全部土地的交付义务，已明显超出合理期限，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。区自然资源局虽再审主张其不应承担违约责任，但该局作为案涉合同主体和国有土地使用权出让方，依法亦应承担迟延交付土地的违约责任。

二、关于案涉违约责任如何确定问题

如前所述，苏家屯区政府、区自然资源局应承担迟延交付土地的违约责任。因案涉《国有建设用地使用权出让合同》关于土地交付时间及迟延交付违约责任的条款被认定为双方通谋的虚假意思表示而无效，苏家屯区政府、区自然资源局的违约责任在没有合同约定的情况下，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条和第一百一十三条关于违约损失赔偿的规定加以确定。原审判决错误认定案涉《国有建设用地使用权出让合同》违约条款有效，并进而将苏家屯区政府、区自然资源局的违约责任认定为案涉未交付土地部分对应的出让金3689万元，属适用法律错误，本院依法予以纠正。

根据《中华人民共和国合同法》的上述规定，苏家屯区政府、区自然资源局迟延交付土地的违约责任，应以违约给华锦公司造成的实际损失为限。本案中，华锦公司一审起诉索赔金额为5000万元，华锦公司依法应就该损失金额承担举证责任。本案原审时，华锦公司不能提供充分证据证明其具体损失数额，而苏家屯区政府则举证证明华锦公司因土地迟延交付客观上获得了房价上涨带来的2.6亿余元销售溢价。本案再审期间，华锦公司举证证明其为开发建设案涉房地产贷款利率为年化7.38%，主张苏家屯区政府应以该贷款利率为标准、以案涉土地出让价款148,178,726元为基数，向其赔偿2758天迟延履行的利息损失83,778,769.89元。经查，苏家屯区政府、区自然资源局迟延交付土地对应的土地出让金为3689万余元，华锦公司要求以案涉土地全部出让金148,178,726元作为基数计算利息损失的主张不能成立；华锦公司支付的案涉土地出让金来源于其自有资金而非贷款，而前述贷款用于其对已交付土地的开发，故该贷款利率与案涉土地出让金的利息损失无关。因此，华锦公司的该项赔偿主张，依法不能成立。

因苏家屯区政府、区自然资源局在收取华锦公司交纳的3689万余元土地出让金后未及时交付相应的土地使用权，在华锦公司不能提供证据证明其还存在其他实际损失的情况下，苏家屯区政府、区自然资源局依法应向华锦公司赔偿该3689万余元在对应土地交付前的资金占用损失。据此，苏家屯区政府、区自然资源局依法应承担的违约责任，应以同期同类银行贷款利率为标准，根据苏家屯区政府对案涉未交付土地的分批交付实际，分段计算未交付土地所对应土地出让金的资金占用损失。本案再审期间，苏家屯区政府据此分段计算的该资金占用损失为11,391,644.08元，华锦公司对该计算结果不持异议。据此，本院认定苏家屯区政府、区自然资源局就迟延交付案涉土地的违约行为，向华锦公司赔偿损失11,391,644.08元。

综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。苏家屯区政府、区自然资源局关于改判违约金的再审请求，依法成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2020）辽民终691号民事判决及辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初133号民事判决；

二、沈阳市苏家屯区人民政府、沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局于本判决生效之日起十日内给付沈阳华锦置业有限公司迟延交付土地违约金11,391,644.08元；

三、驳回沈阳华锦置业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费291,800元，由沈阳市苏家屯区人民政府、沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局共同负担66,530元，由沈阳华锦置业有限公司负担225,270元；鉴定费21,615元，由沈阳市苏家屯区人民政府、沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局共同负担4928元，由沈阳华锦置业有限公司负担16,687元；二审案件受理费291,800元，由沈阳市苏家屯区人民政府、沈阳市自然资源局（沈阳市规划局、沈阳市林业和草原局）苏家屯分局共同负担66,530元，由沈阳华锦置业有限公司负担225,270元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周其濛

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二一年十二月十七日

法官助理　邢智超

书 记 员　曹美施

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