时间：2023-04-11 12:52:46来源：法律常识
卢建平：北京师范大学法学院院长、教授
余金平一案看似简单，其实从内行的角度看确实是有不少争议的，例如当事人的特殊身份，行为人的主观故意，是否逃逸，是否自首，认罪认罚对量刑的影响，以及认罪认罚之后可否上诉，等等。特别是看了一二审裁判文书之后，觉得本案真不是那么简单的，否则二审判决书干嘛写那么长啊？
本人纯属过路客，路见平时向前走，路见不平一声吼，该出手时就出手！当然，出手不是去打架，也不是去拉架，而是对这一已然成为舆论事件的司法裁判写几句快评而已。既是快评，文章就不能长，也不能面面俱到，先说两个问题：
一是上诉不加刑，抗诉是例外。其实，每一个法律制度都不仅仅是纸面上的法律条文，还有背后的目的。为什么刑事案件的审理要二审？就是为了怕一审判错，所以得让被告人上诉，所以刑诉法规定上诉不加刑；同时，为了确立制度不失衡，防止二审一边倒地倾向于被告人，也赋予了检察院抗诉权，且不受“上诉不加刑”的限制（第237条）。
当然，如果只是桥归桥路归路的逻辑，即被告人单独上诉，或检察院单独抗诉，案件的处理会很简单，被告人单独上诉的不加刑，检察院抗诉的可以例外。但事实上，桥和路总是相连的、交叉的，被告人的上诉和检察院的抗诉常常就交织在一起，此时的问题就相对复杂。因为检察院抗诉有求轻和求重之分，以往传统做派的检察院是国家公权力的代表，上诉均是求重的，现如今检察院追求客观中立，代表公平正义，法院判轻了我抗，法院判重了我也抗。本案中检察院就站到了被告人一边，为求轻而抗诉。
此时比较简便的方法是采用目的解释或同向原则，若检察院为被告人利益即为求轻而提起的抗诉，应该服从于被告人利益最大化原则，法院不得利用检察院的求轻抗诉而为被告人加重刑罚。因此，从联系交叉的观点来看本案，则本案二审判决貌似合法，其实不合理。
检察院的求轻抗诉被二审法院利用，适用了“上诉不加刑、抗诉是例外”的规则，给被告人从一审的轻刑（二年）变成了重刑（三年半）!当然本案中真正的冤大头是被告人，本意为求轻而上诉，结果罪加一等加刑一年半！本来我一人单刀赴会，就算不能全身而退弄个无罪，至少不会加刑吧！你检察院非要和我结盟扮演神助攻，没想到弄成了乌龙球，硬生生从轻刑变成了重刑！面对暗自落泪的被告人，你说冤不冤？当然，一同喊冤的还有检察院，初衷是为了被告人的好，与之结成统一战线而抗诉的，不成想反倒变身为坑害同伴的“猪队友”。当然，明眼人也许清楚，这就是神仙打架，小民遭殃啊。
近几年的司法改革重新配置司法权力，利益格局有了很大变化，法院一心要推审判中心，检察院决意要搞精准量刑建议，但无论如何，司法改革的最终目的是要让人民满意，要让人民群众在每一个司法个案中感受公平正义，而不是让法庭成为检法两家角斗的擂台。
第二个问题是判三缓四与实刑两年或三年半，孰轻孰重？公平正义当然不是抽象的，而是看得见摸得着的，是老百姓能够实际感知的。公平正义也分实体和程序，程序正义看得见，实体正义摸得着！一个刑事案件的处理，除社会承受部分负担（即司法成本）之外，成本基本都在被告人身上（也即刑罚成本），判轻判重被告人最清楚，而不是检法两家或现在很多参与讨论的人最明白！究竟是检察院求的判三缓四重呢，还是法院判的两年或三年半实刑轻？
有一种说法，二审法院判的两年或三年半实刑，其实比检察院求的判三缓四要轻，因为二、三都比四小哦！更因为缓刑也是刑，且有不确定性！
我这里出两道选择题：一是在缓刑（即在社区服刑，而用不着去监狱了）和实刑（得在监狱里实实在在地住上一段时间）之间选，二是在死刑缓期两年（暂时不死，但有不确定性哦。可能会变回死刑的）和死刑立即执行之间选，你会怎么选？
显然，一审法院判决的两年实刑就是比判三缓四的缓刑重，而针对一审法院判决的这两年实刑，被告人上诉、检察院抗诉不就是因为刑重吗？现在二审改的三年半实刑，不是又比一审重了一年半么？虽说缓刑性质上和假释有很多的区别，但就有罪在身而不用蹲在大牢里的实际效果而言，是一样的。
2020年4月18日
余金平案二审的法官用心良苦，判决书长篇大论，其亮点在于说理充分，值得肯定，但其宗旨却是甘冒突破“上诉不加刑”原则之大不韪，竭尽全力以纠正检察机关的量刑建议、被告人认罪认罚具结书以及一审判决书之中的错误（其实焦点就是检察院的量刑建议中的事实认定和法律适用，事实认定是因，而法律适用是果），通过审判权的充分运用彰显法院审判权或审判中心主义的权威，二审法院彻底贯彻了全面审理原则，不受上诉或抗诉范围的限制，捍卫了法院的最后发言权（final say）。
然而，由此凸显出的新问题或矛盾不容忽视，即认罪认罚具结书及其后检察院提出的量刑建议是否“一次审判”（或初次审判？），法院若不采纳此协议或建议则只能“改判”？
以我之见，认罪认罚具结书，包括了同意检察院的量刑建议和适用程序，形式上虽是被告人的单方声明，但实质上应被视为某种司法协议，代表了国家司法权，一定程度上反映国家意志。这是在被告人认罪认罚（包括与被害人的和解、得到了被害人的谅解）之后由检察机关代表国家做出的某种司法决定，类似于终结诉讼程序的不起诉决定（法定不起诉、相对不起诉或存疑不起诉），具有法律效力。但它又不是国家（公诉机关）单方面意志的体现，而是国家与被告人（以及被害人）经过协商谈判之后的合意，类似于调解协议。
固然按照“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的要求，办理认罪认罚案件，应当坚持证据裁判原则，即以事实为根据，以法律为准绳，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。
但我个人以为，每个人对客观事物的认识总是夹杂着个人喜好、情绪等主观因素，这个认识过程甚至不能排除受某种主观目的控制或引导。因此，在认罪认罚案件的办理过程中，因为要达成实体从宽、程序从简，追求节约诉讼资源、司法成本，保障被害人权益、维护社会和谐，同时也维护被告人的利益（如再社会化）等一系列目的或功能，实务中可能（我猜测，甚至有时候是必要的）对某些案件的事实认定会发生一定的偏差（类似折射）甚至修正，比如本案中被告人对于撞人的认识，或者逃逸等主观恶性的认定，检察机关就比较偏向被告人（所谓罪疑惟轻），而对于某些法律的适用也受同样目的或立场的影响，如对于被告人自首的认定就比较符合“功疑惟重”的立场。
在我看来，认罪认罚的案件办理，只要符合“两个基本”，即“基本事实清楚、基本证据确凿”（例如，本案中认定了被告人的交通肇事，甚至认定了他的肇事后逃逸），不违背被告人真实意愿（在有被害人的情况下也符合被害人的利益），这种事实认定上的某种偏离、折射，法律适用上的某种优惠或者处罚上的某种折扣，都应该在允许之列，因为都在合理或合目的之列。若执意追求案结事了，有的时候就会达不到“三符合”（即事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正）的终极要求。说得通俗一些，认罪认罚的案件，只要基本事实清楚了，差不多就行了！
试想，调解解决的案件，在事实认定方面如果都那么较真，不是你让一点我让一点，有些地方模糊处理，哪能调的下来！因此，举司法权的全部神威，用尽全部手段，全面审理，以求纠正认罪认罚具结书或检察量刑建议中的合理偏差，不仅不必要，而且会损伤制度正义（如上诉不加刑），并酿成司法权内部冲突，有违实质正义。因为司法权内部冲突的不利结果最终都会外部化，即转移到被告人身上或社会身上！
对于认罪认罚案件事实认定、法律适用之合理偏差（或折扣），类似于调解案件或者国外辩诉交易对于事实认定法律适用之偏差（相比于一个按照正常或普通程序审理的案件之事实认定和法律适用而言），不能仅做形式正义的审查（即在什么方面违背了事实认定的要求，违背了证据标准和法律适用的正常标准），而更应该侧重基于本益分析（cost profit analyse）的实质正义审查。这种本益分析应该在一个等腰三角的关系中进行：
首先是被告人的本益：其益处是获得刑罚的减免，包括缓刑，从而避免牢狱之灾，甚至包括刑罚的附随后果，以及程序的从简。但其多付的成本则必然包括经济赔偿，甚至对于某些存疑事实的承认，以及某些道德风险（如因为认罪而受到道德谴责）。
其次是被害人的本益：其益处是获得较高的赔偿、得到精神抚慰，避免陷入诉讼之累，受到二次侵害等，但其成本则可能是为达成和解而签署谅解书、承认某些不利于自己的事实认定、主观过错或责任归属，放弃报应复仇，以及某些法律赋予被害人的诉讼权利。
最后是国家和社会的本益。其益处是如前所述的节约诉讼资源、司法成本，降低案件的社会成本，增进社会和谐稳定等，而其成本则可能是牺牲某些客观真相甚至形式正义，如存疑有利被告，提前终结程序，或者处罚上给出一定折扣，如对被告人判处轻刑、缓刑，等等。
综上，对于认罪认罚制度引入以后出现的这样一种协议（名义上是被告人单方声明，实际上是国家和被告人双方甚至是加上被害人三方的协议），总体上应认可其法律效力，参照司法对于仲裁、调解协议的确认机制，只在极端的例外情形下，司法才予以否决（即所谓的“改判”）。
但认罪认罚具结书及其中的量刑建议所代表的协议，又不同于调解或仲裁协议，因为认罪认罚协议的一方是检察机关即国家的代表。这样的制度安排，是否是对审判中心主义的冒犯或破坏？
我个人不以为然。因为检察机关也是司法机关，多数时候在行使司法权，甚至也以非庭审或非审判的方式处置大部分刑事案件。这是司法权的内部分工。须知，审判中心不是法院中心，更不等于庭审中心。就中外的司法实践而言，从比例上看，经法院裁判处理的刑事案件毕竟是少数，而警察机关、检察机关在审前过滤掉的刑事案件是绝对多数；从案件类型上，仅是重大疑难复杂案件才走普通程序，经过严格庭审，而多数案件基本都走了简易程序、速裁程序。所以本人的结论是，为了追求余金平个案中近乎苛刻的个案公正、形式公正，而牺牲整体公正、实质公正或制度正义（否定上诉不加刑、引发检法冲突），实在是得不偿失！
附带讨论一个技术问题，为什么检察院的量刑建议必须精准？为什么说是技术问题，而不是检察机关争抢法院司法权呢？一是从时间进程看，量刑建议必须先拿出来，被告人的认罪认罚才有可能，否则，你的罚还不确定，被告人怎么认罚呢？二是从协商谈判的角度看，因为这是双方甚至三方的协商谈判、讨价还价的结果，体现合意，因而“交易条件必须明确而具体”，类似合同的要约承诺。所以量刑建议必须明确精准，否则无法达成合意。合同法里有所谓“因模糊而无效”（void for vagueness）的原理。
况且，与一般商业合同不同的是，有些商业合同可以是战略框架性的、概括的，甚至模糊的（如远期合作协议），但这些“约定不明确”的缺陷、不足，可以通过协议补充、法定补充或借助交易习惯来解决，而量刑建议、认罪认罚具结书则具有一次性、一揽子（one stop）的性质，因此必须明确，进而要求，法院应当原则上采纳，除非有特殊例外情形。
《刑事诉讼法》第201条对认罪认罚案件控辩协商成果的法律效力作出了明确规定。该条第一款规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”
显然，余金平一案不符合该款的前四种情形，唯一可能适用的是第五种兜底情形，然而，即便是此种情形下，是否影响公正审判，也须结合认罪认罚具结书、量刑建议等达成的合意。因为根据诉讼原理，控辩双方达成合意的案件，必然会限缩刑事审判权的裁量空间（朱孝清：《刑事诉讼法第201条规定的合理性》，载检察日报2019年11月7日）。
2020年4月20日
余金平案之所以能够吸引如此之多的关注，原因可概括为一句话，即神仙打架，小民遭殃。我个人认为，全力构建审判中心主义的法院系统与推进认罪认罚从宽、量刑日益精准化的检察系统，两家神仙打架的后果落在了倒霉的余金平身上。为什么神仙也会打架？神仙打架的实质是什么？其利弊又如何？类似的神仙打架又该如何避免？
一、为什么神仙会打架？
法院、检察院，都是手握生杀大权的神仙般的存在了，为什么还会打架呢？其实，立足中国发展的历史大舞台，回望法治进程和司法改革的历程，再来聚焦这场神仙打架，视野会更加开阔，收获也会更多。
经历了历史的风风雨雨和诸多坎坷，我们终于迎来了改革开放的大好时光，法治体系得以恢复重建。1979年7月1日，五届人大二次会议颁布了7部法律，其中的刑法、刑事诉讼法最为抢镜，而法院组织法、人民检察院组织法常常被人忽略。
也许是历史积习或路径依赖，在犯罪治理领域，以公安机关为代表的行政权（核心是警察权）最为强势，而以检察院法院为代表的司法权相对弱势。人们常把刑事案件的办理流程比作公安做菜、 检察院端菜、法院吃菜，理论上则文雅地称之为“侦查中心主义”，后来又演化出“卷宗中心主义”，再后来又有了“起诉中心主义”。
这也就意味着，随着时间的推移，在公检法司等权力系统内部，检察机关的地位有所提升，这主要归功于反贪机构的引入而增加了侦查权，又搭着行政化的便车而使公诉权更加强势，特别是因为宪法所赋予的法律监督权，使检察系统获得了相对于审判机关的某种体制优势。检察院起诉什么罪，法院就判什么罪，法院判无罪的比例很低，改变罪名的少之又少，流水线作业模式不仅没有变，反而得到了强化。
这从国家公权力行使的角度看似无大碍，但从推行法治（包括形式法治或程序法治）、维护公平正义、保障人权财权的角度看弊端多多，因此改革势在必行。特别是进入新世纪和改革开放新时代，法治日益成为治国基本方略，原本行政化色彩浓重的司法体制的改革更是首当其冲。
2013年11月，全国第六次刑事审判工作会议（简称六刑会）在北京召开，会上最高人民法院首次明确提出：“刑事审判要坚持以庭审为中心，充分发挥审判程序应有的功能和作用”，但最高人民法院的真实意图是想进而提出审判中心主义，以审判为中心。但此举已然打破了权力格局的平衡。
正因此故，2014年10月召开的十八届四中全会作出决定，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。这被认为是检法关系中法院系统地位的大翻身：一时间，审判中心主义、庭审中心主义或证据裁判中心主义等说法风行于世。随着全面依法治国的推进，法院的地位日隆：知识产权法院、巡回法庭、互联网法院、金融法院、破产法院、国际商事法院等机构如雨后春笋，遍地开花。相形之下，检察机关似乎进入了一个衰退期，因为反贪反渎机构人员的转隶，失去了至少三分之一的人马，自侦权也大大缩水，甚至法律监督机构的宪法地位也受到挑战，一时士气受挫......
随着法治体系的不断健全完善，法治观念日益深入人心，社会经济发展使社会关系更趋发达和复杂，各类纠纷大量涌现，各类案件急增。以刑事案件为例，进入新世纪以来，案件总量一直高位运行，而其中以危险驾驶、交通肇事为代表的轻微案件总量和占比急剧上升，给司法机关以巨大压力，人少案多的矛盾凸显！于是，以提升办案效率为核心的诉讼制度改革登台亮相。
2012年《刑事诉讼法》修改，将2003年以来行之有效的普通程序简化审实践制度化，扩大了简易程序的适用范围。但仅此还远远不够，于是，此后又通过立法机关特别授权的方式，增加了轻微刑事案件速裁机制改革（2014年）和认罪认罚从宽制度改革（2016年），这一系列原本以化解办案压力为宗旨的程序改革或办案机制改革又催生出“协商式、合意式诉讼模式”（区别于传统的纠问式、控辩对抗式诉讼模式），使得诉讼结构或关系格局发生了重大变化，被害人的诉讼主体地位得以巩固，增加了认罪认罚具结书和量刑建议，甚至量刑建议也变得越来越精准，法院系统刚提出的审判中心主义，很快便遭到了来自各方面的严峻挑战，被告人与被害人的刑事和解，检察院的各种不起诉，以及越来越精准、一般应当采纳的量刑建议......
余金平案所折射出的就是检察权（以精准量刑建议为标志）与司法审判权（以审判中心主义、审判责任制为标志）的冲突！这种冲突不张扬，就像武功高手，比拼的是内功，但其激烈程度远超一般人想象。从余金平案二审判决书的超长篇幅和充分说理，以及由此引发的广泛争议，可以体味到法官检察官及其身后的整个系统的内力激荡。
二、神仙打架的实质及其利弊分析
此种冲突表面上看是检法两家之间的角力，其实是传统的对抗制诉讼模式，与多元纠纷解决机制（ADR）之中协商新模式的冲突。在这种协商新模式中，经常是两组相互关联的协议：一组是国家检察机关为一方，被告人为另一方的认罪认罚协议；另一组是被告人为一方，被害人为另一方的和解协议或赔偿协议。冲突必然会产生双向的影响，一是回溯式影响，波及已然达成的认罪认罚协议以及刑事和解协议；二是后延式影响，很可能改变诉讼程序及其未来走向。
冲突源于冲动，而冲动是魔鬼，这种冲突的弊害在于，一是国家反悔，失信于民；二是检法失和，有损司法权威。当然，也许还存在更为恶劣的情形，即检察院先以相对模糊的量刑承诺（例如主刑为短期自由刑缓刑，并罚象征性罚金）赢得被告人的认罪认罚，然后到审判阶段，法院再来二轮协商，若要维持缓刑，则必须缴纳十倍于原先数额的罚金，否则即判实刑！
不过，凡事利弊共存，这种冲突也有其利，即暴露问题，揭示现行法律制度的缺陷不足，以利未来的改进完善。但总体而论，冲突应该避免，冲动应该克制。
个人以为，在认罪认罚的语境中，要向最高人民法院的死刑案件复核制度学习（一般发回重审，极少直接改判），尽可能克制“改判”的冲动：一审法院要尽可能地克制改变检察机关量刑建议（这实质上也是“改判”）的冲动，二审法院更要尽可能克制直接改变一审判决的冲动（这才是真正意义上的改判）。
如前所述，在认罪认罚案件办理过程中，控辩协议其实为合意（双方或多方的），也是一次纠纷的“解”或“结”，虽然不是“判”，轻易也不能改。既然被告人与被害人达成和解，又签署认罪认罚具结书，等于已经完全接受国家指控的罪名和建议的刑罚，这个合意的达成表明纠纷已经解决，冲突已经完结，诉争的意义不复存在。况且由一审到二审，因为上诉不加刑，更不能直接改判加重处刑。
回到余金平案件，我们至今未见其具结书和检察院的量刑建议，但大略知道一审采用的是简易程序而非速裁程序，猜测可能是因为刑期超过了三年，或者是因为被告人认罪但不认罚（即法院拟“改判”实刑）？后被告人以“原判认定其主观恶性较大、判处缓刑不足以惩戒犯罪，属于认定事实不清、证据不足”等为由上诉。
于是，二审法院陷入典型的两难境地：若维持原判，恪守了上诉不加刑原则，则势必容忍一审的错误（其实主要是认罪认罚具结书和量刑建议所导致的）；若改判，纠正了一审的错误，又不得不加重刑罚！两相比较，二审法院选择了后者，但这是为求个案公正而牺牲了制度公正，为自家颜面而失和于检方，为国家利益而失信与民，因而得不偿失、弊大于利，是两害相权取其重的做法，殊不可取！
若按上中下策划分，改判加重是下策，维持不变是中策，发回重审是上策。二审法院应依据《刑事诉讼法》第238条和“指导意见”第41条，以一审法院“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”，或者刑诉法第236条第（三）项（原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判），选择其中的发回重审。
因为直接改判涉及加刑，而这与第237条的上诉不加刑直接相悖，所以最适宜的路径是发回重审，也即重新回到一审，退出认罪认罚相关的速裁程序或简易程序，转而适用普通程序。于是，一切又回到原点，要么重新协商，这也就意味着要推翻原来的量刑建议和认罪认罚具结书；要么转回普通程序，如果重新协商失败的话......
而面对已然生效的这个二审判决，其为了纠正一审的事实认定和法律适用的诸多错误，实现个案公正，而违背了上诉不加刑这一重大原则，有违制度公正，所以应该通过审判监督程序加以纠正。
这也许是目前唯一既符合法律原则（如上诉不加刑），又能依法纠正既往判决错讹（包括事实认定、证据裁量、法律适用等问题）的可行之道，也是符合程序公正和实质公正的理性应对之道！而本案引发的认罪认罚案件处理过程中检察机关量刑建议权与法院审判权的冲突，认罪认罚具结书所实际体现的合意对于司法审判的影响等棘手问题，则是推动认罪认罚从宽制度、量刑建议制度等进一步发展完善的动力所在。
司法审判应该理性，法治是理性的统治。法治压制感性，特别是个人情感激情，而推崇规则之治、制度之治、程序之治。法治也不是个人意志或部门意志的统治，而是集体意志的统治！司法审判的对象固然是面前的个案，但又不全是，因为个案之中有共性，个案公正累积成整体公正，整体公正蕴含在个案公正之中！因此，对于每一个司法个案的评价、检验常常会跳出具体个案的框框，会超越个案公正的语境，而具有全面、系统甚至跨越时空的特点。
结语
所有改革都是权力或权利的重新分配，都是利益格局的重大调整，改革都有一个过程，难以一蹴而就。所以，改革过程中，有分歧有矛盾有冲突，非常正常。执掌司法大权的法院检察院以及法官检察官，更应理性面对，充分协商，合力解决。
以审判为中心的诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革都是新生事物，也同样都是特定时期的历史产物。相对于侦查中心主义、案卷中心主义或起诉中心主义，审判中心主义当然是历史进步，因为其实质是通过司法化、法庭程式化，经由形式正义，到达法治中心主义，追求“一断于法”。
因此，审判中心主义仍然是过渡阶段，仍然未到理想的彼岸！而认罪认罚从宽制度改革的试点成果被纳入刑诉法仅是最近的事情，其效果有待实践检验，存在缺陷不足自在情理之中。两项制度的改革应该相向而行，携手共进，相互之间需要磨合，嫌隙需要弥补，并融入整个法治体系的改进与完善的进程，共同推进法治进步。
我所期望的理想格局是，以法治为中心（实则是以规则为中心），强调公检法司的合理分工，同时根据刑事案件的轻重有别、繁简不同，推行繁简分流、轻重分离、快慢分道的科学治理!
