时间：2023-06-01 17:21:40来源：法律常识
奚某贩卖毒品案
二审辩护词
审判长、审判员：
湖北民基律师事务所接受奚某家属委托，指派李铁祥律师为其提供二审刑事辩护。现结合本案证据、事实、焦点以及法律适用，发表二审辩护意见，供合议庭参考。
一、辩护人对五峰法院一审判决的异议
1、一审判决P6，“被告人裴某、奚某......商议”有异议。事实是裴某用语言和行为教唆、引诱、欺瞒奚某参与毒品犯罪，不存在“商议”。
2、一审判决P6，对“奚某出资9万元”有异议。事实是，裴某找奚某借款9万元，并允诺给奚某3万元利息。毒品的所有权、控制权、支配权均属于裴某，不属于奚某。
3、一审判决在审理查明事实中，隐藏了奚某受裴某教唆、安排、指使的行为事实，给人的感觉误认为奚某与裴某在犯罪过程中处于平等的犯罪地位，起着平等的犯罪作用。事实是奚某听从裴某的指使指挥，裴某为主，奚某为从。
4、一审判决P7,“二人商议将毒品藏匿于奚某租住的房间内”有异议。事实是，裴某为了保障毒品安全，实行自己人与毒品相分离，而奚某不吸毒不卖毒品，用裴某的话是比较干净，故裴某自己单方面决定将毒品放在奚某租住的房间内，奚某是听从裴某的指挥，将毒品带回租住房间，所以不是“商议”。
5、一审判决P18，以“二人之间紧密联系”为由，认定奚某与裴某构成主犯，有异议。一是与本案事实不符，事实是奚某与裴某是主从关系，裴某为主，奚某为从。同时也适用法律错误，刑法规定的划分主从犯的标准是作用和地位，而不是什么“紧密联系”，“是否紧密联系”不是刑法规定的划分主从犯的标准。
6、一审法院没有管辖权，属于程序违法。本案三被告人裴某、奚某、李某的犯罪地、住所地均不在五峰管辖范围。刑事诉讼法规定有管辖权的法院为犯罪地或住所地法院，五峰法院没有管辖权。
7、一审法院P17，虽然认定奚某协助公安机关抓获同案犯李某构成立功，但却表述为“可酌情从轻处罚”，违反了刑法第六十七条“可以从轻或者减轻处罚”规定，而且事实上也没有在自由刑上从轻处罚。
8、一审判决程序违法，没有回应辩护律师对案涉麻果申请含量鉴定的申请。本案冰毒是假毒品，鉴于此辩护律师质疑，仙桃卖家提供的毒品成份不稳定，涉案麻果存在含量极低的可能性，极有可能影响对奚某量刑。
9、一审判决量刑畸重，且量刑失衡。即便按一审判决认定奚某是作用相对较小的主犯，奚某还有立功情节，量刑上应当与裴某有区别，但是判刑与裴某一样均是15年，没有区分。
二、焦点一：9万元是借款还是投资?
一审判决以及二审出庭检察员认为9万元是出资，不是借款。辩护人和奚某认为，是裴某找奚某借款9万元。
如果按照投资的逻辑解释，那么奚某与裴某是合伙投资，奚某出资9万元，裴某出资1万元。这次从仙桃购买毒品，价格是冰毒500元/元，麻果50元/粒。而裴某卖给吸毒者的终端零售价是1500元/克，麻果150元/粒，进销价差为冰毒1000元/克，麻果为100元/粒。如果购买的冰毒100克、麻果1000粒全部卖出去，利润为20万元。（成本10万，卖出30万，获利润20万）
如果是投资，按照投资逻辑，投资多，分成多，投资少，分成少，这才是投资逻辑，那奚某投资9万元，至少应当分成占大头，不应当是小头。
但本案事实是：
第一，裴某给奚某的中间结算价是冰毒700元/克，麻果70元/粒，裴某给奚某的差价是冰毒200/克，麻果20/粒。裴某为什么给奚某一个中间结算价，而不是按照终端零售价与奚某结算呢？按照常情理解，按终端零售价结算，那二人的出资就是投资；如果按中间结算价结算，那就证明奚某转帐的9万元不是投资，是裴某找奚某的借款，裴某在自己决定的中间结算价在与奚某结算，以偿还这9万元借款。
第二，如果是合伙投资，按照常识，那裴某在重庆期间一个星期，裴某叫在宜昌的奚某送毒品给购买毒品的吸毒者，就不会给奚某开一天200元资，裴某在重庆约6天，给奚某开了1200元工资。裴某给奚某开工资，一天200元的事实，充分证明奚某的9万元不是投资。只有这9万元是裴某找奚某借款，才会有裴某给奚某开工资的事实。
综上，认定9万元是投资，不仅与本案事实不符，也不符合逻辑和常情常理常识。
三、焦点二：毒品的所有权、控制权、支配权、处置权属于谁？
辩护人认为属于裴某所有、控制、支配、处置，奚某只是保管毒品，没有支配权、处置权、控制权。
理由是：
1、从仙桃购买毒品回宜昌西坝裴某的家里，裴某为了保障毒品安全，自己决定将毒品放在奚某租住房间，奚某是听从裴某指令将毒品带回租住房。
2、奚某在租住房保管毒品期间，裴某电话安排奚某购买保温提锅装毒品，以防毒品变质融化，奚某按照裴某安排到街上购买保温提锅装毒品；
3、奚某在保管毒品期间，自己没有单独处置毒品，没有单独出售毒品，根本没有动过毒品。
4、毒品零售渠道均是裴某负责，有人找裴某买毒品，裴某安排奚某送毒品，每次送冰毒多少、麻果多少，送到哪里，都是裴某安排，听命于裴某。奚某每次收到吸毒者购买毒品的款后，也是微信转帐给裴某。
以上事实综合证明，毒品的所有权、控制权、支配权、处置权均在裴某，不在奚某。
四、焦点三：主从犯问题，裴某是主犯，没有异议，问题是奚某是否与裴某构成共同主犯？
辩护人认为，奚某不能与裴某构成共同主犯，也不应当是一审判决认定的作用相对较小的主犯。奚某应当认定为从犯。理由是：
1、奚某在共同犯罪中接受裴某的组织和领导、安排。
本案证据证明，奚某受裴某的安排和指使，参与购买、保管、送货、收款、转帐、销售毒品等行为，均是在裴某的领导、指挥之下的行为；就是在购买毒品的过程上中的转帐9万元，分两次转帐，一次4万，一次5万，也是听命于裴某。转多少，转给谁，转不转，什么时候转，都是听从裴某的指令行事，而裴某呢，是叫李某验毒后认为质量可以，裴某决定购买交易毒品，这才叫奚某转帐，转多少。
2、划分主从犯的标准，是刑法第二十六条、第二十七条的规定。在共同犯罪活动中起组织、领导作用或者起主要作用的，是主犯；起次要或者辅助的，是从犯。是否与主犯联系紧密，不是划分主从犯的法律标准。一审判决以二人之间联系紧密来作为划分主从犯的标准，是适用法律错误。
3、本案形成了以裴某为组织领导者为主犯，以奚某、李某为辅助从犯的共同犯罪团伙。
本案事实很明显，裴某在共同犯罪中起着组织、领导、指挥作用，在毒品犯罪全过程中起着策划、指挥、安排、决定作用，居于共同犯罪团伙的支配性地位；而奚某是听命于裴某的安排指挥，在共同犯罪中处于被支配性地位，其作用是从属和辅助；同案犯李某也是听命于裴某指挥，与奚某素不认识，在毒品犯罪过程中均听命于裴某。
五、焦点四：一审判决对奚某的量刑畸重
辩护人认为，本案中奚某具有从犯、坦白、立功、犯罪未遂、控制下交付等法定和酌定从轻减轻处罚情节，建议适用减轻处罚，在七年以下量刑。
由于一审判决认定事实不清、证据不足，导致认定奚某与裴某构成共同主犯；而且奚某与主犯裴某相比较，奚某没有犯罪前科，裴某有犯罪前科；奚某在协助抓获同案犯李某的立功表现，裴某没有立功表现；奚某认罪，只是不认可检察机关的量刑建议，至少可以认定为坦白；相比较裴某，只是没有签署具结书；奚某有检举蔡治涛、王儒平的毒品犯罪具体信息，裴某没有。
综上，奚某有从犯、立功、坦白三个法定从轻减轻处罚情节；而且本案是假冰毒，构成犯罪未遂，也是一个法定从轻情节；本案毒品犯罪系公安机关利用特情介入，属于控制下交付，毒品没有流入社会，社会危害性小；而且奚某系初犯，没有犯罪前科，也不是毒品再犯、累犯，主观恶性比裴某小。综合考虑本案事实、情节，建议适用减轻处罚，在七年以下量刑。
以上意见，供合议庭参与，请予撤销一审判决第二项，依法改判；如果二审法院发回重审，考虑五峰法院没有管辖权，一审判决没有客观公正，请求发回除五峰法院以外的其他基层法院审理。
辩护人：李铁祥律师
2023年3月31日
