[日常]专业消息:合伙人之一交通肇事,少捕慎诉存在的问题

近期，两高两部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》（公通字〔2022〕25号，以下简称《取保规定》），再次引发法律界对于“取保候审”这一强制措施的关注和讨论。《取保规定》中最为引人关注的条款为第三条：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”。从“可以”到“应当” 这一措辞的改变，不仅是从立法层面回应了最高检近几年一直在呼吁和推动的少捕慎诉慎押的刑事司法政策，而且可以预见到未来可能出现以“取保候审”为原则、以“羁押”为例外的司法状态。

虽然“少捕慎诉慎押”是近年来才出现的热门话题，但是梳理从2013年至2022年刑事案件的取保率[1]，可以发现取保候审案件的比例一直呈现逐年上升的状态（见图一），而这正符合“保障人权”司法理念的发展趋势以及体现司法文明的进步。另外可以看到，受疫情影响，自2019年至2020年取保候审比例增加明显。相信未来“少捕慎诉慎押”刑事司法政策以及《取保规定》的逐渐落实，取保率将会继续提高，并在达到一定高比例时趋于平稳。

（图一）

那么，当取保可能会变得更容易或者说更平常时，无论对于涉嫌刑事案件的当事人（及其家属）或者律师而言，是否应当目光后移到取保候审之后的案件进展上。笔者以司法案例为研究素材，结合实务办案经验，再次审视“取保候审”这一强制措施，以厘清实务中的观念误区。

根据《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。实践中，由于取保期限过长，再加之对法律的认识程度较低，不少被取保后的当事人及其家属常常以为取保之后人就没事了，等取保期限届满，办案机关就会自动撤案，强制措施也就自然解除了。而直到案件移诉至检察院甚至到法院才意识到自己仍然涉嫌刑事犯罪，将面临判刑的后果。这里仍然以2013年至2022年取保候审案件为例，可见虽然不起诉率呈不断上升的趋势，截止到2022年达到30%以上，但是每年的起诉案件仍然明显多于不起诉案件（见图二）。

（图二）

取保候审作为强制措施的一种，被采取后行为人仍然处于刑事诉讼流程当中。在最长十二个月的取保期限里，侦查机关仍然有权搜集证据，对犯罪嫌疑人进行讯问，即案件仍是“正在进行时”。如果侦查的犯罪事实证据充分，侦查机关仍然会将案件移送审查起诉；如果侦查出确无犯罪事实，或者取保候审期限届满证据仍不充分，作出撤销案件决定或者侦查终结决定，至此才能表明行为人就本案的刑事部分结束。那么，只要没有得到不予追究刑事责任的书面通知或者明确答复，案件就仍然存在很多变数，直到最终判决前都有随时被羁押的风险。

相较于“取保了人就不涉嫌犯罪，实践中人们更易陷入“取保了一定能判处缓刑”的误区。但是数据显示，自2012年至2022年，在取保率增长明显的情况下，缓刑率基本保持在60%左右，且总体呈现下降的趋势（见图三）。

（图三）

虽然从以往的司法实践来看，被取保后判处缓刑的比例较高，但从上述数据来看，也尚未达到绝对程度，甚至也不乏存在取保后法院判处重刑的案件。可能是因为取保候审与缓刑在实体上均需要考察行为人的社会危害性以及犯罪情节等因素，在司法适用上具备一定的关联性，在以往实践中，更多是对有可能被判处三年以下有期徒刑的行为人采取取保候审强制措施，这正好同时也符合缓刑的适用条件之一，而容易让人产生一旦取保就必然或大概率判缓的错误想法。

但是对比取保候审与缓刑，二者存在诸多差异：

归根结底，“取保候审”作为一种诉讼强制措施，而“缓刑”作为一种刑罚方式，二者根本目的不同。诉讼强制措施目的是为了保证诉讼顺利进行，而刑罚是对已然确定犯罪行为的惩罚和预防。虽然，从人权保障角度，羁押措施和最后判处实刑可以相抵，但诉讼强制措施毕竟不是一种预惩罚方式，在审前选择羁押还是非羁押方式更多是考虑后续诉讼进程能否顺利进行，而不能代表最后的刑罚严重程度。

那么在“少捕慎诉”刑事政策和《取保规定》稳定落实后，虽然审前取保候审可能成为常态化，但取保候审中满足缓刑条件的案件并不会因为政策改变而发生大幅变化。在以往的观念里，认为取保候审后判缓可能性会比较大，前提仍然是案件本身就符合缓刑的条件。而重罪和轻罪的比例是一个较为稳定的社会现象，未来在逐步降低羁押率的过程中，取保候审案件中必定会存在一部分可能被判处三年以上，本身就不符合适用缓刑的情况，尤其是现在逐渐出现重罪仍可取保的倾向。例如2020年广东省高级人民法院曾经印发《关于刑事诉讼中规范民营企业家负责人取保候审指引》，其中第三条规定，民营企业负责人作为被告人，具有以下情形之一的，可以取保候审：......（三）可能判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，认罪态度好，积极赔偿或退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的；......换言之，只要符合条件，涉及较重罪行仍然有取保的可能。在此种情形下，则更需要警惕取保后被判处实刑的风险。尤其是当前“认罪认罚”司法理念的倡导下，未来很有可能产生这样的司法常态：认罪先取保——法院判决实刑而收监。

因此，对于取保候审案件，仍然需要保持对于案件进展的关注度。首先是在案件侦查阶段，主动收集有利的证据，并适时与侦查机关沟通，了解侦查进展；如果案件一旦审查起诉，应当详细研阅卷宗，及时向公诉机关提出不构成犯罪或者请求不起诉的法律意见，以及做好认罪认罚协商工作，以求在审查起诉阶段就取得最好的案件效果；而在审判阶段，即使已经获得公诉机关“缓刑”的量刑建议下，仍然要保持警惕，做好庭审辩护，巩固有利成果。而对于辩护律师而言，做好结果预测、实刑风险防范及客户预期管理，则更是取保候审案件不得不重视的方面。

笔者在检索案例时，发现不同领域犯罪的取保率不同、最后被判处缓刑的概率也不尽相同。在此，笔者以2021年度的全国一审判决书为素材，按罪名类型进行梳理取保率和判缓率（见图四）。

（图四）

从取保候审比例来看，第二章危害公共安全类犯罪取保候审比例最高。这是因为该章存在“危险驾驶罪”这一轻罪，最高刑罚为拘役，犯罪事实容易查清，诉讼进程比较快速，所以一般在审前对行为人采取取保候审措施。但是从危险驾驶醉的判缓率来看，危险驾驶罪的缓刑率仅在56%左右。现在，各省对于危险驾驶罪的刑事处罚基本都出台了相应规定，能否不起诉、判处实刑还是缓刑对于血液酒精含量以及从重或从轻情形都有明确的规定，即使审前取保，但如果触碰到判处实刑的硬性条件，则基本没有判缓的可能。

而该章案件数量同样较多的交通肇事罪，该罪被取保后判处缓刑的几率反而相对较高，达到88%，而查看未判缓的案件，基本为未赔偿或部分赔偿，未得到被害人谅解。不仅是交通肇事罪，侵犯公民人身权利犯罪的取保率虽然不高，但是判处缓刑的比例也达到80%左右，再细分其中的罪名，案件数量较多的过失致人死亡罪和故意伤害罪，取保后的判缓率分别也达到了92%和81%。可见，如果是犯罪情节较轻、恶性较小的伤害案件，则取保后判处缓刑的几率较大，因为刑罚的严厉程度也与犯罪后危害后果的弥补程度有关，如果能够弥补被害人损失，化解社会矛盾，则判处缓刑的几率较大。那么如何修复危害后果、化解矛盾便成了该类犯罪的辩护重点。

从上图来看，第八章和第九章贪污贿赂犯罪与渎职犯罪的取保率较低，这是因为这两类犯罪侦查的难度较大，且认定犯罪的证据主要依靠口供，为了保证诉讼程序的顺利进行，一般不会在审前采取取保候审，这也正符合了取保候审的功能属性。而从最后判缓的比例来看，贪污贿赂犯罪判缓率相对来说并不低，一般这类犯罪在具有自首或者坦白、认罪认罚的情况下，如果能够全部退赃，则争取缓刑的可能性比较大。但是渎职类犯罪犯罪的判缓率则比较低，因为该类犯罪的成立一般以造成危害后果为必要条件，包括能够事后弥补的经济损失、但还包括人身伤亡、恶劣社会影响这些难以弥补的后果。而且国家机关人员所犯的渎职犯罪，从内部侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，相较于普通民众的犯罪，恶性更大，因此在适用缓刑上严格限制。同样的严格限制取保和缓刑的还有毒品类犯罪，该类犯罪在2021年的取保率为18%，判缓率为22%。那么对于此类案件的辩护，可能更多应当专注于罪与非罪的研究上。

以上仅以取保率和判缓率较为明显的罪名领域进行简要分析，如果再继续细分，应该可以挖掘出更多的研究点。例如，可以研究取保率、判缓率与国家在不同年度打击不同犯罪的力度的关系，近年来国家在不同阶段打击电信网络诈骗、养老诈骗、开展断卡行动等，那么相应罪名的强制措施、刑罚情况都会有所变化，辩护策略也应随之有所调整。这是后续可以继续探讨的问题。

行文至此，可以发现本文并未过多关注在当前形势下如何让司法机关对行为人采取取保候审，固然，如果能够在审前争取取保候审，确实有利于行为人辩护权的更好实现。但是，即使争取到取保候审，也仅是程序性轻缓化的阶段性效果，而我们追求的应当是案件最终的、实质性的效果，而这一点需要在个案中根据案件情况，制定合适的、专业的辩护策略才能实现。

[1] 检索软件：Alpha法律智能操作系统；检索时间：2022年10月31日；检索方式：关键词检索。

因采用“取保候审”“缓刑考验期”等关键词检索方式，案件数量可能不完全准确，例如可能存在一个案件中一名被告人取保，但另一名被告人判缓的情形，但因案件基数较大，比例误差不会太大。

作者简介

李美佳，南京市律师协会刑法专业委员会副主任，江苏省律师协会刑事法律业务委员会委员，南京市六合区人民政府法律顾问，江苏警官学院客座教授，东南大学法学院硕士研究生校外指导教师，江苏省律师协会刑事律师人才库律师，江苏省法学会刑诉法研究会理事，南京市法学会刑法刑诉法研究会理事，江苏联盛律师事务所党支部书记，高级合伙人，“冠文刑辩”创始人，“刑民交叉案例研究中心”执行主任。

业务领域：刑事辩护与控告代理、刑事合规

贺宇露，江苏联盛律师事务所专职律师，冠文刑辩团队成员。毕业于中南财经政法大学法律硕士专业，主修刑法学。

业务领域：刑事辩护与控告代理、刑事合规

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