时间：2022-10-24 14:02:05来源：法律常识
来源：审判研究
作者：段自强 陈泓舟
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一、问题的提出
揆诸我国建设工程实践，违法行为丛生、市场秩序紊乱局面多源于项目负责人或实际施工人冒名承揽、擅自缔约所致表见代理泛滥。
这里，先来简单回顾一下有关表见代理相关规定的演变轨迹。
紧随《合同法》第四十九条对于我国表见代理制度的初探，2017年所实施的《民法总则》第一百七十二条也对前规的构成要件进行原则性延用，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第十三条中亦明确被代理人因表见代理承担责任后对无权代理人的追偿权，该条文彰显表见代理制度的法律效果已逐步被最高院所接纳并形成规范予以指导，旨在使表见代理制度的要件构成与司法认定相统一，从而形成高度可操作性。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第四部分中，将表见代理制度的构成要件与认定规则愈发精细化布局，并对表见代理制度构成要件之证明责任分配予以规范，明确有权代理的客观表象、相对人的善意且无过失的证明责任均归于相对人的证明负担范畴。
但是，遍览我国《民事诉讼法》第六十四条、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条抑或《最高院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条，均昭示表见代理证明责任尽数由主张代理权存在方承担，业已与立法趣旨、司法适用日益脱节。本文欲以法律规范要件说为蓝本，探究建设工程纠纷中表见代理要件证明责任适当分配，助益建设工程纠纷中表见代理行为合理认定。
二、司法视阈下纠纷类型化
笔者以“建设工程领域”与“表见代理”为着眼点，通过检索中国裁判文书网所获信息与部分省市中级法院公开资料，并结合多年办案经验，归纳出建设工程领域纠纷依照我国《民事案由规定》多集中于第十编“合同纠纷”，可类型化梳理如下：
建设工程合同纠纷（徐某与赵某、廊坊市某建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷案［1］）、涉及建筑材料的买卖合同纠纷（伊犁嘉裕金属材料销售有限公司等与昌吉州荣达建筑安装有限责任公司巩留县分公司等买卖合同纠纷案［2］）、承揽合同纠纷（天津发尔达科技发展有限公司与宿迁中厦建设工程有限公司承揽合同纠纷案［3］），涉及建筑设备的租赁合同纠纷（江苏天宇建设集团有限公司与无锡时代盛业房地产开发有限公司执行监督案［4］）、融资租赁合同纠纷(远东宏信(天津)融资租赁有限公司诉重庆海丰建设工程集团有限公司等融资租赁合同纠纷案［5］)，涉及项目融投资的借款合同纠纷 (甘肃德诚建业工程有限公司等与青海广汇工程机械有限公司民间借贷纠纷案［6］)与涉实际施工人的劳务合同纠纷（陈富强诉新疆振宏建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷案［7］）。
申言之，上述规范对于建设纠纷司法实践中的表见代理制度适用奠定一般裁判规则，但同民事诉讼原理中武器平等原则、诚实信用原则稍显错位，尤其在法律规范要件说衍射下，难以保障建设工程领域纠纷这一现代纠纷中当事人真实义务实现。
三、表见代理规范要件的证明责任分配
（一）相对人承担主观上认定代理人具备有权代理表象的证明责任
表见代理即相对人基于善意而信赖行为人系有权代理人，并依照意思表示将行为人作为合同相对人，同行为人达成民事法律行为的形式要件，满足有权代理的形式外观，才能对表见代理的代理效果归属施加有效化处理。故此，应适当突破《民事证据规定》第五条第三款所规定的，就代理权发生争议一概由主张代理权方就全部要件进行举证之规则，由相对人对于行为人代理权利外观之存否承担证明责任。在所证明有权代理外观要件真伪不明时，应承担举证不利的诉讼结果。若该主观要件兼形式要件在代理行为中皆无踪迹可寻，则无法适用有权代理制度的法律效果。
但在建设工程领域则存在适用上一定偏倚，当行为人以自己名义与相对人进行磋商缔约情形中，行为人虽脱离于代理行为名义之外，但相对人基于对行为人权利表象之信赖而进行缔约，即便相对人完成充分证明义务，仍存在不适用表见代理裁判可能。
不消说，在建设工程施工管理实践中，普遍尚存项目负责人或实际施工人以技术专用章或资料专用章等单独工作领域或专门性质印章，代替合同专用章或法定代表人专用章而与相对人进行缔约签章而满蕴争议。不同法院对实现上述签章行为证明责任与标准是否可证成表见代理亦颇有微词。
一种裁判观点主张，此类专门性质印章属于施工环节中施工技术或施工管理的内部证明，旨在统筹建设施工的内部工作进展，并不具备外部缔约所生之法律效力，故相对人即使证明存在上述签章行为亦不构成表见代理。最高院（2014）民申字第1号“陈晓兵与国本建设有限公司、中太建设集团股份有限公司民间借贷纠纷再审案件”，最高院即认为借款协议上加盖中太公司项目部资料专用章超过了该公章使用范围，未经中太公司追认下不能认定属于其借款真实意思表示。［8］可窥出唯在被代理人另行授权，或者依照当事人的交易习惯、交易前例或交易真意已对该内部印章的使用予以过认定。
另一种裁判观点，则更为偏向解惑建设工程管理与交易关系中实际需求，主张既然在施工实践中以技术专用章或资料专用章等特殊用途专用章，因管理便利或交易便利而替代项目部或项目经理专用章而直接使用情形屡见不鲜，甚至为便于日常管理经营在同一项目部出现私自制刻多枚相同印章且未经合法备案与说明，故此代理人或相对人若证明结合实际履行情况，该特殊印章基于行业特性与交易习惯而发挥有权代理功效，认定为表见代理可兼顾交易便捷与管理实践的平衡。
在（2015）皖民二终字第00793号金益民与九鼎公司、闽绪经营部钢材买卖合同纠纷案件中，二审法院认为，金益民无九鼎公司的授权以其名义对外签订钢材供应合同且加盖资料专用章，不能代表九鼎公司的意思表示应认属无权代理。但闽绪经营部所举证的钢材付款凭证表明被代理人已履行合同义务，应视为对该合同事后追认作有权代理处理。［9］
相较之下，笔者更为支持第一种裁判观点在司法适用中普及。缘由在于技术专用章、资料专用章及特殊印章的使用，势必是将已经雕制并定型的名称，在所对应的使用范畴与权限边界中予以限定，此时相对人若明知行为人为无权代理，却怀揣此恶意而适用第二种裁判思路与行为人缔结民事合约，将导致对于合理信赖准则的过分尊崇，真实的合理信赖程度也难以有效企及，故此，应当适用第一种裁判认定方式，对于印章使用的表见代理思路更有利于保障交易安全与维护权益周全。
同理，第一种认定规则也可适用于已确切注明为“此章为项目管理专用章”、“仅系内部管理使用”、“对外签订合同无效”、“不得用于签订经济合同”等关联信息的印章使用。
总之，不管在形式外观上已对经济合同签订行为效力予以否认的印章，抑或实质用以内部管理、协调项目进展的印章，都应在其对应的内部范畴内发挥效能，而不能越界于外部民事行为，故在适用第一种裁判观点之下，对于专属印章适用于对外合同签订之行为性质不能直接认定为表见代理行为。
若相对人行使诉讼攻击或防御，主张事实并举证证明已经特别授权予以事前同意或追认，抑或是根据双方交易往来的俗成习惯，经济活动中双方认可的共同意思表示曾经使用过该特殊类属印章或依据专属印章已然作出部分或全部适当履行合同行为，导致相对人产生对行为人形成其具有代理权表象的信赖心理而进行抗辩，则可适用表见代理制度。
（二）被代理人承担相对人缔结民事行为过失心理要件的证明责任
通说认为，相对人对于行为人具有权利权限之表象应具备善意且无过失之主观要件，属于表见代理之规范要件之一。［10］若相对人内心存在过错，无论该过错是以故意或过失形态显现，均无表见代理制度适用空间。但移目于相对人善意且无过失的证明责任分配问题，观察最高法院所出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第四部分第十三条规定，仍有进一步深入反思的必要。
首先，参照善意取得制度之证明责任分配基准，应由被代理人就相对人恶意或过失之主观心理承担证明责任。而环伺我国表见代理制度与《物权法》善意取得制度之异同，就其理论交集，均采维护交易秩序安全与保障相对人信赖利益功效。其次，以证明责任论中的规范要件分类说作为思维起点，若秉持对于原权利人利益保障层次，则善意取得制度中对于恶意心理的证明责任由受让人承受更为妥帖。该主张逐步发展为通过权利推定之免证方式推定受让人为善意，而主张其为非善意之原权利人应就受让人之恶意或过失承担证明责任。［11］再者，苛求相对人就自己符合“善意”的认定标准所提出的事实主张与所举证据确实难穷尽，难免致使举证行为的可操作性失范。
故此，审视表见代理要件证据责任体系，相对人只需对代理人的无权代理行为所形成的客观表象足以产生合理信赖之意思承担证明责任即可，对于相对人过失甚至恶意真实意思，由被代理人予以举证更为契合诉讼武器平等原则。
早在2011年下发的《全国民事审判工作会议纪要》中，便强调对于实际施工人向没有合同关系的分包人、转包人或被挂靠人提起诉讼的，应防止对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用范围的扩大，仅在欠付工程价款范围内承担责任。［12］但在建设工程纠纷诉讼对抗中，表见代理确认关系的中间判决，无疑是奠定涉案当事人适格与追偿范围的充分条件。然而相对人对于基于代理权存在表象而产生的合理信赖，与被代理人对于相对人过失而承担的证明责任，并非呈现彻底分离之况，反而衍生出重叠交叉局面，肇致实际施工人的权利主张碰壁。
（三）代理人承担被代理人收益标准要件证明责任
探究相对人过失要件的证明责任分配，笔者认为也应兼顾对于受益人标准适用要素。依据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定，在考察相对人的主观状态是否与表见代理要件相符合时，还需结合案涉标的物交付方式、实际用途与标的物流向等合同的具体履行因素，在实践中倾向于将被代理人真实意思与行为结果纳入表见代理考量要件之中，即将被代理人从行为人之无权代理行为中的收益性作为一项重要指标考量。
上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第七条中，更将相对人善意主要考量因素扩展至相对人与被代理人的交易过往、熟稔层次，相对人所具交易规模与注意义务的相称标准、交易效率与代理权限核实成本的匹配程度等。［13］将合同标的物之用途与易受的获利值作为重要因素进行审度。然而，相对人过失下受益人标准证明责任一概由处无权代理情形但实际受益的被代理人承担，虽可弥衡被代理人实体与程序利益，但此种认定标准是否存在将法律关系混淆之嫌？即将无权代理人和相对人之买卖、租赁或劳务分包等工程建设关联关系，同被代理人与无权代理人的建设工程施工合同关系混同。
从法理评析，受益人认定标准本身是与证明责任论所倡导的规范要件说相悖离，是跳脱于实体法律规范之外的理论讨论空间，委身于现行法律规范确实难以适用。从实务探寻，受益人标准不免存在将相对人损失与代理人受益相关联的利益捆绑的裁判逻辑，引入此种认定要素，既不利于厘定交易相对人法律关系，对于各方争议的妥帖化解亦有所戕误，更不利于实践中资质挂靠人无权代理行为滥觞之抑制。
不宁说将合同标的物履行方式、交付地点等实际交易要素作为证明责任的独立要件进行分配，对于相对人而言显失公平。因在建设工程纠纷中，标的物的交付、使用方式，大幅度是由交易达成后项违法分包人或非法转包人对于标的物处置行为所确定，与相对人是否具有善意且无过失、交易主体的确定尚无必然关联。就合同相对人而论，其通过全面适当履行完毕部分或全部义务取得相应对价，对于合同标的物的用途归属已不再负担监督使用之义务。［14］
因此，笔者主张对于相对人过失要件的证明责任分配应由被代理人承担，但对于受益人标准的认定需采取谨慎适用的原则。具体而言，对于通过表见代理规范要件的证明责任负担而进行举证后，能对是否属于表见代理之行为认定形成充分内心确信情形，便不需因噎废食般强行适用受益人标准。而对于表见代理行为认定存在争点冗杂、收益标准内心确认纠结场合，适度释明合同标的物的交付方式、交付地点、实际用途由代理人进行举证，而形成对于表见代理的间接反证。
四、结语
证明责任的分配规则，意在解决当事人证据提出与事实证明不足与法官不得拒绝裁判之困顿。国表见代理证明责任分配桎梏饱受诟病，归因于建设施工立法体系中规范要件的精细化设计阙如。鉴于建设工程领域中表见代理制度在现代纠纷中层出不穷、日式复杂，依托实体法律规范要件而确定举证责任分配之归责，既符合学理既定之期待，也合乎司法实践所需制度之纬。
