时间：2022-11-21 17:59:04来源：法律常识
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追诉时效变更与罪刑法定原则
——比较法视野下的分析和思考
文丨周维明 中国应用法学研究所助理研究员
摘要：追诉时效是一种介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度；其根据主要存在与实体法，但其效果被局限与程序法部分。从罪刑法定原则的视角来看，追诉时效变更的溯及力应当区分为针对已过追诉时效行为的真正溯及和针对未过追诉时效行为的不真正溯及。对于前者，不利于行为人的追诉时效变更没有溯及力；对于后者，不利于行为人的追诉时效变更具有溯及力。
关键词：追诉时效 溯及力 事后法 罪刑法定 比较法
法谚有云:“正义或许会迟到，但从不会缺席”。近年来，得益于刑侦技术的进步等因素，白银连环杀人案、南医大女生被杀案等陈年旧案纷纷被破获，在告慰被害人在天之灵，安抚社会情绪的同时，一些案件也引发了追诉时效方面的讨论。实际上，追诉时效问题是刑法上最具争议的问题之一，理论界和实务界对此各执一词，很多问题甚至随着讨论的深入而愈显困惑，其中最为突出的就是追诉时效的变更与罪刑法定原则之间的关系。因此，笔者不揣冒昧，拟在我国立法和司法实践的基础上，结合域外经验，从比较法的视野对这一问题进行考察研究，提出可以自圆其说的结论，以求教于各位方家。
一、追诉时效制度的理论基础
刑法上的时效，是指一段确定的时间过后，国家放弃惩罚犯罪人的权力的制度。时效可以区分为追诉时效与行刑时效，我国刑法仅规定了追诉时效。所谓追诉时效，是指刑法规定的对行为人进行追诉的有效期限，在此期限内，司法机关有权追诉;超出这一期限，司法机关就不能再行追诉的制度。[1]
(一)追诉时效的存在理由
为什么要创建追诉时效制度?一般认为，随着时间的经过，实现刑罚权的必要性减少了。[2]具体而言，有以下几种理由:[3]
1. 特别预防。
行为人在长时间内没有犯新罪，说明在其身上已经实现了再社会化，重新融入社会，尊重现行法秩序的刑罚目的。从积极的特别预防角度来看，行为人既然已经回归法共同体，刑罚的必要性就消失了;从消极的特别预防角度来看，对具体的行为人的威吓已经使其不敢再犯罪，因此不必再行追诉。
2. 一般预防。
犯罪对社会公众对法秩序信赖的损害已经随着时间的流逝而消失，为恢复法和平性，刑事追诉已经不再是必不可少，在特定情况下甚至是损害大于收益，因此刑罚的正当性消失。
3. 报应。
刑罚论中的报应刑论认为，刑罚起到责任填补的作用。行为人在长时间内一直处于遭受刑事追诉的恐惧之中，责任填补的必要性已经减少，因此不必再动用刑罚。
4. 其他理由。
从程序正义的视角来看，诉讼程序必须遵循快速审判原则，刑事追诉部门必须保障刑事诉讼的经济与效率，在合适的时间内结案。如果案件久拖不决，相关证据可能散失，增加误判风险，加重刑事司法的负担。
如果我们仔细地分析这些理由，就会发现它们不一定完全站得住脚，至少不能单独作为追诉时效的存在理由。国家刑罚权以行为人实行了违法、有责的犯罪行为为基础，而追诉时效与违法性和有责性没有关系。因此，“随着时间的经过，实现刑罚权的必要性减少”这样的理由并不十分令人信服。刑法的目的不仅是教育犯罪人，还要抚慰被害人及其家属，平息社会公众的愤怒情绪，唯有如此，才能恢复被破坏的社会秩序，实现法和平性。互联网的存在让大众拥有了长久记忆，悬案并不会因为时间的流逝而丧失影响，反而会在媒体的推波助澜下持续发酵，南大碎尸案、韩国的金泰完遇袭案就是典型。对于社会公众而言，恐怖的回忆永远没有时效。时间的流逝并不一定就会抹杀一般预防和特别预防的效果。因此，无论是一般预防、特别预防还是报应说，均不是追诉时效的充分理由。至于相关证据可能散失，增加误判风险，加重刑事司法的负担之类的问题，现存各国的追诉时效的长短均与法定刑的轻重挂钩，而证据散失和误判风险是证据保存和证明力的问题，与法定刑的轻重没有直接的因果关系，因此不能直接影响追诉时效的有无;案件量的增大，如果考虑到对象犯罪的重要性，也并不成为很大的问题。[4]因此，德国、日本和韩国纷纷废除杀人等严重暴力性犯罪的追诉时效也就不足为奇了。[5]
在笔者看来，与其说将上述理由视为追诉时效的存在理由，倒不如将其作为判断案件是否已罹于时效的考量因素更为适当。正如下文所述，追诉时效的变更及其溯及效力与罪刑法定原则息息相关，罪刑法定原则在对追诉时效的考量中扮演了重要角色，为其划定了界限。[6]但是，由于追诉时效的性质，在追诉时效变更时不可能简单地一律适用“禁止不利于行为人的溯及既往”原则。在追诉时效制度中，刑法所追求的实质正义与法安定性之间是存在冲突的。对此，美国和德国的司法判例均指出，不利于行为人的追诉时效变更是否违反罪刑法定原则必须以个案来判断，根据各种因素进行综合考虑与利益衡量。[7]我国的刑事司法实践也体现了这一点。综合最高人民检察院发布的第六批指导案例(核准追诉时效典型案件)来看，核准与不核准，主要是从行为人的人身危险性与再犯可能性，犯罪造成的社会影响有无消失、不追诉有无可能影响社会稳定或者产生其他严重后果，因犯罪造成的社会矛盾是否有效化解、行为人有无明显悔罪表现、有无获得被害方谅解，以及犯罪的性质、情节、后果等方面进行综合考虑。[8]很明显，最高人民检察院的指导案例充分考虑了特别预防、一般预防甚至报应的因素，但是并没有考虑诉讼经济与效率。实际上，在已过时效的场合，很多证据是根据案发时的刑事诉讼法和相关规定获取的，证据标准可能低于现行刑事诉讼法的要求;另外，还存在由于时间的流逝(至少已经过20年)，证人迁居、死亡，物证(尤其是对行为人有利的物证)遗失的情况。这就需要最高人民检察院在充分研判误判风险的基础上综合考虑追诉必要性。由此看来，最高人民检察院今后似乎可以将相关证据可能散失，存在误判风险这一情况纳入是否核准的考量因素并发布相关的指导案例。
(二)追诉时效的性质
追诉时效究竟是一个刑法制度还是刑事诉讼法制度的问题，在追诉时效变更的情况下，能够直接影响行为人是否被追诉。对此，有三种观点:
第一种观点主张追诉时效属于实体法(实体法说)。日本学者铃木茂嗣认为，时间的经过能够影响国家刑罚权的实现。具体而言，行为人的罪责随着时间流逝而减少，一旦到达一定的时点，行为人的罪责总量变得微不足道时，国家也就失去了刑罚权，行为人自此在实体法上无罪。因此，追诉时效又被视为刑罚排除事由。[9]按照这一观点，由于罪刑法定原则适用于实体法，只要追诉时效发生不利于行为人的变更，就构成事后法，违反了罪刑法定原则。不过，这一观点无法解释为什么可以判处无期徒刑、死刑的罪行为什么不能永远追诉下去，也无法解释为什么会存在追诉时效的延长和中断。
第二种观点主张追诉时效属于程序法(程序法说)。这一学说承认行为人的行为在实体法上可罚，主张追诉时效属于程序法上的诉讼障碍。在时效完成时，行为人不是被判处无罪，而是终止审理程序。德国最新的判例与理论倾向于这一学说。[10]按照这一观点，由于罪刑法定原则适用于实体法而不是程序法，追诉时效无论发生什么变更，都不违反罪刑法定原则。但是这一学说无法说明，为什么追诉时效的设定以法定刑为基准。[11]
第三种观点是混合说。德国著名的刑法学者耶赛克认为，追诉时效是一种介于实体刑法和诉讼法之间的法律制度:其根据主要存在于实体法，但其效果被局限于程序部分。[12]按照这一观点，追诉时效的变更没有改变犯罪行为的可罚性，仅仅是涉及其可追诉性。这一观点目前是德国的主流观点。[13]
笔者认为，混合说更为符合我国追诉时效制度的情况。一方面，我国刑法第87条关于追诉时效期限的规定是以法定刑为基准的，一旦某个犯罪的法定刑发生改变，必然会影响追诉时效期限，这说明我国追诉时效是以实体刑法为基础的(追诉时效期限与法定刑轻重之间的关联性);另一方面，我国刑事诉讼法第16条规定，犯罪已过追诉时效期限的，不再追诉，这又说明我国追诉时效的法律效果体现在诉讼法上(免予追诉而不免罪)。对此，实体法说和程序法说均无法单独解释，由此可见，混合说更为妥当。根据混合说的观点，追诉时效的实质依据在于处罚需要的消灭，尽管行为的应受处罚性继续存在。唯有如此，才能解释为什么根据法定刑轻重划分追诉期限(刑法第87条第1句)，为什么“逃避侦查或者审判”“应当立案而不予立案”不受追诉期限的限制(第88条)，以及最高人民检察院的核准权(第87条第2句)。至于混合说与罪刑法定原则的关系，将在下一节讨论。
二、罪刑法定视野下的追诉时效变更:基本观点
通过对追诉时效制度的存在理由与性质的研究，我们可以进一步探讨这一制度中最为棘手的问题:追诉时效的变更与罪刑法定原则之间的关系。
(一)核心问题:追诉时效变更是否具有溯及力
罪刑法定原则的核心要求之一就是禁止事后法，即禁止不利于行为人的溯及既往;[14]而追诉时效的变更(新增、延长、废止和条件变更)[15]不仅适用于变更后的案件，也适用于变更前的案件，换而言之，追诉时效的变更具有溯及力，而且这一溯及适用未必会对行为人有利。[16]问题在于，追诉时效变更的这一溯及力是否违反了罪刑法定原则?
对这一问题，德国刑法学界存在两种截然不同的观点。认为追诉时效变更的溯及力违反了罪刑法定原则的学者如施赖伯与许乃曼，诉诸启蒙时期的罪刑法定思想，否认追诉时效变更的溯及力。施赖伯认为，罪刑法定原则的历史意义就在于限制国家刑罚权，保护市民自由。罪刑法定原则为国家刑罚权设立了客观边界，追诉时效变更的溯及适用不外乎是将国家既有的刑罚权不当扩张，因此是不能得到允许的。[17]许乃曼则诉诸一般预防的原理，认为行为时尚不存在的规范无法发挥一般预防的作用;追诉时效变更的溯及适用无非是对行为时不存在的一般预防效果的虚拟而已。[18]两位学者坚决主张，对行为人不利的追诉时效变更不具有溯及力，只能针对未来的行为生效。
支持追诉时效变更溯及力的见解也非常有力。例如，韦塞尔斯与博伊尔克认为，罪刑法定原则仅要求法律事先规定什么是刑法禁止的行为，违反这一禁令会受到什么样的刑罚处罚。由此可见，仅有入罪与加重刑罚的法律不得溯及适用，追诉时效的变更，即使不利于行为人，也没有改变行为的可罚性，因此追诉时效变更的溯及力并不违反罪刑法定原则。[19]
就我国的情况而言，追诉时效变更的溯及力问题主要集中在实务见解的冲突中。近年来，随着科技的发展和现代刑侦科学技术的进步以及侦查大数据运用的迅速发展，大量1979年刑法施行后至1997年刑法施行前发生的重大刑事案件得以侦破。此类案件均涉及刑事案件追诉时效问题。由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，[20]1997年9月25日，最高人民法院颁布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《时间效力解释》)，从表面来看，这一解释采纳了实体法说，明确了“从旧兼从轻”的追诉规则。《时间效力解释》颁布后，《刑事审判参考》第174号案例沈某挪用资金案、第175号案例朱晓志交通肇事案、第745号案例杨伟故意伤害案均适用了“从旧兼从轻”的追诉规则。但是，从第945号林捷波故意伤害案开始改为倾向“从新”原则，将《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”理解为仅包括在1997年刑法施行前已过追诉期限的情形，适用1979年刑法的处理规则;1997年刑法施行时未过追诉期限的，则一律按新法即1997年刑法的追诉规则。这一立场已经倾向于认为追诉时效带有程序法的要素。
最高人民检察院对此却有不同解读。2015年2月，最高人民检察院发布第六批指导性案例。其中检例第23号蔡金星、陈国辉等(抢劫)不核准追诉案的要旨明确了“超过追诉期限”既包括1997年刑法施行前超过追诉期限的案件，又包括在1997年刑法施行前实施犯罪行为，在1997年刑法施行后超过诉讼期限的案件。[21]按照这一观点，最高人民检察院采用了实体法说，1997年刑法的追诉时效变更没有溯及力。
由此可见，在追诉时效溯及力方面的理解把握，最高人民检察院比最高人民法院更为严格。这就意味着，在司法实践中检察院与法院完全可能对案件是否超过追诉期限产生不同理解，这就可能增加司法裁判的不确定性，甚至产生重大刑事案件特别是命案“同案不同诉”的现象，导致被害人家属申诉上访，引发新的社会矛盾。
从以上分析可以看出，无论在中外，追诉时效的溯及力问题始终都是一个非常棘手的难题。从语言哲学的角度来看，语言的模糊性和复杂性导致了法律解释的多义性。因此，单从文义解释的角度很难澄清这一问题。笔者拟在下文利用比较法的分析方法，具体而言就是梳理美国、德国、日本的支配性判例、立法和学说，以提炼可资参考的追诉时效变更规则。
(二)域外有关追诉时效变更的重要判例与立法概述[22]
1. 德国法院相关裁判概述
在19世纪，德国法院采用的是实体法说，1851年《普鲁士刑法典》附则第4条规定，在旧法与新法的追诉时效不同时，要适用对被告人有利的法律。[23]在1871年《帝国刑法典》通过后，德国法院沿袭了这一立场，认为追诉时效并不属于诉讼法而是属于实体刑法，根据刑法典第2条第2项行为时与裁判时的法律不同应适用较轻的法律的规定，不利于行为人的追诉时效变更没有溯及力。[24]但是，到了20世纪40年代，德国法院的立场改为倾向程序法说，承认了不利于行为人的追诉时效变更的溯及力。[25]
第二次世界大战结束后，联邦德国政府于1949年制定的《德意志联邦共和国基本法(以下简称《基本法》)第103条第2款规定:行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。为惩处二战战犯，联邦德国政府于1965年4月13日颁布《时效计算法》，规定:对科处终身自由刑的犯罪进行追诉的时期期间的计算，在1945年5月8日至1949年12月31日不予开始。在本法生效时已过追诉时效的犯罪，不适用本规定。图宾根州地方法院在适用该法时向联邦宪法法院提出审查该法是否符合《基本法》第103条第2款的申请。联邦宪法法院第二庭于1969年2月26日作出判决，认为该法合宪，裁判要旨如下:[26]
(1)《基本法》第103条第2款规定了行为的刑事可罚性的条件，该款禁止入罪或刑罚加重规定的溯及适用。
(2)追诉时效规定规制的是，一种被宣告为具有刑事可罚性的行为在多长时间应当被追诉。追诉时效与刑事可罚性无关。因此，追诉时效规定没有违反《基本法》第103条第2款禁止溯及适用的规定。
(3)在以终身监禁刑威胁的犯罪中，对尚未完成的时效期间延长或废止追诉时效，既不违反法治国家原则也不违反平等原则。
2. 美国法院相关裁判概述
(1)美国诉钱德勒案[27]
被告人钱德勒因违反《美国法典》第18编第657节规定，构成盗用银行资金罪而被阿肯色州东部联邦地区法院定罪判刑。钱德勒提出上诉，主张在其犯罪后，《美国法典》第18编第3293(1)节将第657节盗用银行资金罪的追诉时效从5年改为10年违反了美国宪法第1条第9款第3项的禁止事后法的规定。
美国联邦第八巡回上诉法院驳回了钱德勒的上诉。法院认为，美国最高法院用来确定事后法的标准是“立法超出犯罪完成时的法律规定加重刑罚，欠缺合理警告和政府约束”。[28]按照这一标准，构成事后法必须具备两个要素:该法适用于颁布之前的行为，并对被告人产生不利影响。如果法律仅仅改变了诉讼程序的模式，不影响实质性事项的话，不构成事后法。法庭还重申了美国联邦第二巡回上诉法院在弗尔特诉美国案中确立的规则:美国国会当然有权延长追诉时效而不违反禁止事后法条款，只要原先的时效尚未完成。[29]
(2)斯托格纳诉加利福利亚州案[30]
被告人斯托格纳在加利福利亚州于1955至1973年犯下性虐待儿童罪。按照当时的加利福利亚州法律，该罪的追诉时效为3年。这就意味着，斯托格纳的犯罪行为至迟在1976年已过追诉时效。但在1993年，加利福利亚州通过新法，将该罪的追诉时效从3年改为被害人报案之后起1年内。1996年该法再次修改，规定对在1993年该法修改之前追诉时效已完成的行为可以恢复追诉权。斯托格纳于1998年遭到加利福利亚州大陪审团追诉，遂以该法构成事后法为由向美国最高法院提出上诉。
美国联邦最高法院于2003年以5:4判决，本案中的加利福利亚州新法的溯及适用构成事后法。裁判要旨如下:
第一，美国宪法第1条第9款第3项的禁止事后法的规定，旨在防止带有明显不正义的、压制性的溯及效力的立法，以达到保护个人自由的目的。本案中的加利福利亚州新法，剥夺了被告人获得合理警告的权利，有专断的、潜在的报复性立法的风险，因此正是禁止事后法规定所要防止的那种危险。
第二，在200年前的卡尔德诉布尔案中，[31]蔡斯法官就建立了认定事后法的范畴:
(1)将行为时合法的行为事后犯罪化的立法;
(2)事后加重犯罪时的罪行的立法;
(3)事后施加比犯罪时的法定刑更重的刑罚的立法;
(4)为给被告人定罪，事后改变证据规则的立法。
法院认为，本案中的加利福利亚州新法的溯及适用规定正属于第(2)项，因此属于事后法。
第三，长期以来，有大量的立法者，法院和评注者确信，禁止事后法条款包括对复活追诉权的禁止。
据此，美国最高法院认定本案中的加利福利亚州新法构成事后法，对斯托格纳的溯及适用是不公正地的。
3. 日本2010年刑法与刑事诉讼法修改
应重大凶恶犯罪的被害人及其家属废除诉讼时效的强烈要求，日本于2010年4月27日公布《部分修改刑法和刑事诉讼法的法律》，针对致人死亡，应当处禁锢以上刑罚的犯罪，规定:
第一，废止最高可判处死刑的犯罪的追诉时效。
第二，将最高可判处无期惩役和禁锢的犯罪的追诉时效延长到30年，最高可判处20年惩役和禁锢的犯罪的追诉时效延长到20年，其他犯罪的追诉时效延长到10年。
第三，附则第3条规定，追诉时效的废止和延长仅适用于追诉时效未完成的犯罪。
(三)总结性考察:真正溯及与不真正溯及的区分
笔者认为，通过对美国和德国相关支配性判例以及日本立法的考察，可以澄清以下几个问题:
第一，追诉时效变更的溯及适用，即使对行为人不利，也不是一律禁止的，换而言之，追诉时效变更的溯及适用并不一定构成事后法，违反罪刑法定原则。美国和德国相关支配性判例以及日本立法的态度非常清楚:某一犯罪行为的时效在可罚性上不可能有任何变更，延长只是涉及其可追诉性。其理由在于，罪刑法定原则是通过事先向国民通告什么样的行为构成犯罪，并且会受到什么样的惩罚而发挥一般预防的功能，保护国民的行动自由。因此，成为国民的通常预测对象的，只能包括行为的可罚性和严厉性。至于行为人会在多长的时间内受到追诉，并不在其范围之内。正如罗克辛所指出的那样，罪刑法定原则的本意绝不是说，自己要把所干的坏事隐瞒多长时间后，才能重新不受打扰地出现在社会上。从罪刑法定原则中是不能推断出对这种算计的保护的。[32]换而言之，行为人在对犯罪后刑事可追诉性可以持续多久的计算这一方面，并不存在任何值得保护的利益。由此可见，追诉时效变更的溯及适用，并不是没有对行为人造成不利益，而是这种不利益不在罪刑法定原则的射程范围之内而已。
第二，有必要区分对已过追诉时效的行为的溯及适用和对未过追诉时效的行为的溯及适用。从美国和德国相关支配性判例以及日本立法来看，前文所述的追诉时效变更的溯及适用不违反罪刑法定原则的情形，仅限于未过追诉时效的行为。理由很简单:已过追诉时效的行为，刑事可追诉性与刑罚权已经消失，[33]如果允许对其溯及适用以复活追诉权的话，那就像美国最高法院在斯托格纳诉加利福利亚州案中所认为的那样，构成了一种被禁止的事后法。这一观点在德国刑法学界的主流观点中也得到了支持。[34]这样一来，追诉时效变更的溯及适用就被划分为两种类型:第一种是不真正溯及，即溯及适用时，追诉时效尚未完成。在这种情况下，行为人的信赖保护由于不能在确定的法律基础上得到证成，因此必须让位于实质正义。第二种是真正溯及，即溯及适用时，追诉时效已经完成。在这种情况下，属于对已经结束的法律事实复活追诉权的行为，这当然构成事后法。[35]这一分类在笔者看来是深值赞同的。
三、追诉时效变更溯及力的具体适用
了解了追诉时效制度的法律性质以及追诉时效变更溯及适用的基本规则之后，我们就可以分析我国刑法中存在的对追诉时效的各种疑问了。下文将区分追诉时效变更的四种情况，即新增、缩短、延长和前提条件变化进行论述。
(一)追诉期限的新增
我国1997年刑法制定时是以有期徒刑为基本刑构建而成的，不存在单处或最高刑为管制、拘役的情形，因此1997年刑法第87条规定了法定最高刑为有期徒刑、无期徒刑和死刑时的追诉期限。但是，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》增设了第133条之一的“危险驾驶罪”、第280条之一的“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”和第284条之一的“代替考试罪”这三项法定最高刑仅为拘役的犯罪。由于缺乏明确的法律依据，如何认定这三项犯罪的追诉期限就成为了司法适用中的难题。
一种解决问题的思路是对1997年刑法第87条的“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”做扩大解释，以将管制、拘役包括进去。不过，法定最高刑为拘役、管制的犯罪均属于轻微的犯罪，对其规定如此之长的追诉期限，笔者认为并不合适，因为其不符合比例性的要求。[36]那么，对此规定多久的期限合适呢?有学者主张3年，理由是为了与1997年刑法第87条中业已规定的追诉期限相衔接;[37]有学者主张1年，理由是在数罪并罚的情况下，拘役最高刑不超过1年。[38]笔者认为，1997年刑法第87条规定的追诉期限最低为5年，3年的追诉期限很难说与其实现了衔接。而追诉期限并不应当考虑数罪并罚的情况，而是应当按照单个犯罪单独计算，因此以数罪并罚的情况确定追诉期限也并不妥当。[39]笔者认为，既然1997年刑法规定的有期徒刑的法定最高刑是15年有期徒刑，对有期徒刑的追诉期限与其相等，这就反映出对剥夺自由刑的最长追诉期限与法定最高刑相等的情况。拘役与有期徒刑在严厉程度上近似，[40]鉴于拘役的法定最高刑是6个月，为其设置6个月的追诉期限比较妥当。
(二)追诉期限的缩短
如果立法者通过刑法修正案将刑法第87条的追诉期限缩短，这有利于行为人，自然不存在违反罪刑法定原则的情况，兹不赘述。
需要注意的是法定刑变化导致追诉期限缩短的情况。例如，《刑法修正案(九)》将贪污受贿类犯罪法定刑从原来的2年以下有期徒刑或拘役、1年以上7年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、10年以上有期徒刑，变为3年以下有期徒刑、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑。2016年3月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将贪污受贿的入罪数额标准从原有的5000、5万、50万元，变为3万、20万、300万元。《刑法修正案(九)》及新的司法解释的正式实施，可能会使某些贪污贿赂类犯罪的追诉期限大大缩短。《刑法修正案(九)》颁布起至《解释》生效之时已经立案却尚未审判的贪污贿赂类案件，司法机关能否继续追诉就成为不得不慎重考虑的现实问题。例如，某人2008年受贿15万元，2015年检察院对其进行刑事立案，2016年进入审判环节时《解释》已经生效。按照旧法，行为人应当被判处10年以上有期徒刑，追诉期限为15年，该案未过时效;按照新法，行为人应当被判处3年以下有期徒刑，追诉期限为5年，该案已过时效。究竟应当如何确定追诉时效?对此学界观点不一。[41]但是，如果我们认为我国追诉时效采用的是混合说，问题就迎刃而解了。追诉时效是以实体刑法为基础的，其法律效果体现在诉讼法上。所以针对法定刑变化导致的变化，当然应当先确定应当适用的法定刑再确定相应的追诉期限。由于法定刑变化时应当遵循“从旧兼从轻”原则而承认刑罚减轻的溯及力，因此该案应当适用新的法定刑并据此确定追诉期限。由于实体刑法的溯及适用而导致追诉时效的溯及适用，这与罪刑法定原则的要求是一脉相承的。
另一个问题是，立案后至审判时，立法或司法解释可能发生变化，导致立案时的法定刑与审判时的法定刑不一致，此时就产生了应当适用新旧哪一个立法或司法解释来确定追诉时效的问题。例如，行为人2011年因盗窃而被立案，后于2017年被抓获，此时最高人民法院与最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2013年司法解释》)已经生效。此时是适用1998年司法解释还是《2013年司法解释》来确定追诉时效?基于前文所述的理由，根据“从旧兼从轻”原则确定法定刑然后再确定相应的追诉期限即可。[42]
(三)追诉期限的延长[43]
如果立法者通过刑法修正案将刑法第87条的追诉期限延长，这只能适用于未过追诉期限的行为(即不真正溯及)，前已说明，兹不赘述。
需要注意的是法定刑变化导致追诉期限延长的情况。例如，《刑法修正案(七)》加重了巨额财产来源不明罪的法定刑，将法定最高刑从5年有期徒刑提高到10年。那么，这一追诉期限延长是否有溯及力?如果我们坚持混合说，那么上述法定刑变化导致追诉期限缩短的论证理由也同样适用于这里。由于实体刑法坚持“从旧兼从轻”的原则而否认刑罚加重的溯及力，那么追诉期限也就只能根据旧的法定刑来确定。
(四)追诉时效前提条件的变更
最具争议的是追诉时效前提条件的变更。1979年刑法对追诉时效终止以“采取强制措施”为前提条件，而1997年刑法对追诉时效制度的重大变更在于将这一前提条件修改为侦查机关“立案侦查”和人民法院“受理案件”。[44]这就意味着，追诉时效经历了一个对人立案到对事立案的转变。这就产生了一个重大疑问:如果行为人在1997年刑法施行前犯罪，没有被采取强制措施，在1997年刑法施行后超过追诉期限的，能否适用追诉时效终止的规定?对此存在两种不同看法:一种认为对此应当适用1997年刑法的规定，只要公安机关立案时尚未超过追诉期限就可以，另一种认为应当适用1979年刑法的规定，只要行为人没有被采取强制措施，跨越到1997年刑法施行后超过追诉期限的，就不能再予追诉。对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，只能报请最高人民检察院核准。[45]如前所述，这一不同观点直接影响到对1997年9月25日最高人民法院颁布的《时间效力解释》第1条中“超过追诉期限”的理解。但是，前述的不真正溯及的论证理由同样可以毫无改变地运用到这里:追诉时效前提条件的变更既没有改变行为的刑事可罚性也没有改变刑罚的严厉性。罪刑法定原则所要求的事前预测功能也并不包括对从对人立案到对事立案的转变的认识，因为罪刑法定原则的本意绝不是事先告诉行为人到底是把自己隐藏起来不让侦查机关采取强制措施还是把自己的罪行隐藏起来不让侦查机关立案以熬过追诉时效。这种变更也没有复活已经消灭的追诉权或改变证据规则。这样看来，追诉时效前提条件的变更只是一种单纯的诉讼法上的变更而已，其溯及适用并不违反罪刑法定原则。由此看来，最高人民法院将《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”理解为仅包括在1997年刑法施行前已过追诉期限的情形，适用1979年刑法的处理规则;1997年刑法施行时未过追诉期限的，则一律按新法即1997年刑法的追诉规则处理这一立场更为合理。值得注意的是，检察机关的实务立场似乎也有开始向这一立场接近的倾向。[46]但是，检察实务界仍然有观点坚持从追诉时效一律“从旧兼从轻”的观点来理解《时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”。[47]而且，2019年4月，最高人民检察院印发修订后的《关于案例指导工作的规定》，将指导案例从“可以适用”修改为“应当适用”，这意味着检例第23号蔡金星、陈国辉等(抢劫)不核准追诉案所确立的规则不仅有效，而且效力增强了。针对这一理解适用上的差异，笔者认为，最高人民法院与最高人民检察院有必要联合颁布新的司法解释，解决在追诉时效问题上见解不一的问题，这对于统一追诉时效的适用标准，防止出现“同案不同诉”的现象是非常关键的。
我们大家都知道，发生致人重伤以上，或者不能赔偿的财产直接损失超过30万元以上的交通事故以后，交警部门出具的《道路交通事故责任认定书》中划分的事故责任，在多数情况下，是事故各方当事人承担相关责任的重要依据，特别是在涉嫌交通肇事刑事犯罪的交通事故中，对行为人是否会被追究交通肇事刑事责任，影响非常的大。
在庭审中，对于交通事故责任认定书，绝大多数时候，如果辩护方提供的证据只是让交通事故认定书的内容处于真假难辨或真伪不明状态时，法官并不是存疑不用，而是将继续依据事故认定的案件事实来裁判。这也就是说，只有当事人能够用证据证明该交通事故认定书所认定的内容不真实时，让法官确信认定书不公正时，才会否决事故认定书的效力。
如果想让法官不认可、不采信交警部门出具的事故认定书，这确实比较难。
对于交通肇事犯罪嫌疑人及其辩护人来讲，要想进行无罪辩护，如果还没有其他比较过硬的无罪证据时，那么，最好的突破口，也只能是在事故认定书的书写以及认定程序上寻找。
在事故调查处理认定以及诉讼中，要想从事故认定中找突破口，木林认为，就得着眼整个交通事故处理过程，结合公安部的《道路交通事故处理程序规定》和《道路交通事故处理工作规范》，着重把握好以下这几个关键节点：
第一个节点，在民警调认定期间，应当积极主动地向办案民警多提供对自己有利的一些真实客观的证据，而不是等着民警来调查。向民警早提交相关证据，多提交有利证据，既是帮助民警，更是帮助自己。
事故认定中的事实，是法律事实，也就是说它是民警在调查取得的证据的基础上，通过相关证据推断出之前事故发生时状况，它肯定不能等同于事故发生时的真实情况。
对于办案民警来讲，因为事故处理压力的繁重，甚至于个人身体等方面的原因，为了尽快的结案，有时会不由自主地重视有罪证据，而忽视了无罪证据。所以说，向民警多提供证据，这既在帮助民警正确地认定，也是在保障自己的权利。即便未来不能影响定罪，但至少在量刑上会产生一些影响。
第二个节点，就是要重视事故发生后，与受害方的沟通联络，勇于承担起自己该负的责任。
这既是责任，也是磋商，更是与事故伤者的深度交流。如果赢得了事故伤者或者重大财产损失者的谅解，甚至于从事故事实方面的松口，这对后续的事故认定影响也非常地大。举个简单例子，如果受害人想帮你开脱的话，自己就会讲自己通过时，没有更多地进行注意和观察，行为动作有些突然，等等，都会影响到事故的认定。
第三个节点，在事故认定前，要把握利用好死亡以及复杂疑难伤人事故认定前证据公开这个程序。
对于行为人和辩护人来讲，调查收集证据不一定是强项，但审查判断相关证据可能就是强项。在证据公开时，既可以向交警部门再提供补充一些对自己方有利的证据，也可以对交警部门调查取得并最终作为认定依据的证据进行核实，发表意见，如果某些重要证据在此时被推翻否定，或者导致其存疑无法补正，会对此后的事故认定产生重大影响，从而在事故认定前实现目的。
第四个节点，就是在事故认定书的送达上，注意掌握自己有没有收到，有没有按时收到，民警的送达是否有效，能不能保证自己及时行使相关权利。
第五个节点，是在收到事故认定书后，要及时的审查认定书，用好复核权。
审查，也就是及时的对事故认定书中的相关内容进行分析，看有没有遗漏，或者某些重要证据有没有被采用，或者某些重要事实有没有被写进去，或者民警在某些事实的叙述上有没有错误，或者是责任的认定有没有出现不符合常理的情况，等等。如果认为有不适当或者错误等问题时，一定要在收到之日起的三日内，向事故认定交警部门或者其上一级交警部门提起书面复核申请。
对于辩护方来说，千万不能忽视了这项权利！
提请复核，这不是给交警找麻烦，而是通过正当的程序，让上一级交警部门参与进来，进一步确定事故认定责任的准确性。如果不能正确的使用该权利，对后续的刑事诉讼影响会非常的大。在复核期间，如果公检法启动了刑事追诉程序，至少在被羁押问题上，暂时可以得到缓解。
第六个节点，如果在事故认定程序中不能解决责任认定问题，那么，在进入刑事诉讼程序后，就需要向法官提交难度更大，更为有力的证据。
当然了，此时，提供的证据，大多是在事故认定生效后才收集到、发现的。交警不是法官，自然法官也不是交警，这就说明两个专业之间还是有很大差异的，双方对证据的看待和认识，对法规规章中规定的程序的执行程度的认识，也肯定会不相同。这就要辩护人找到双方之间的分歧，从而在程序的正当性、合法性、适当性上，利用这种分歧来影响法官。
第七个节点，从司法实务来看，要知道法官在审查交通事故认定书时看的重点是什么。
大多数法官都会从以下三个方面进行审查：一是，审查事故认定的程序是否合法，作出责任认定的主体资格是否适合，是否向当事人送达。二是，审查事故认定的事实与其他证据间是否存在矛盾，责任认定应当建立在依法调查收集的证据基础之上，也就是事故认定的事实应当与证据证明的事实是同一的，如果发现存在矛盾，法官就可能会对事故的责任重新作出判定。三是，审查事故认定的责任是否得当。
这就需要辩护方多从这些方面考虑和准备，有备才能取胜。
看到这里时，可能有些朋友要产生疑惑了，你说的这些有没有用？
朋友们不要着急，下步，木林将陆续地给朋友们搜集整理司法实践中出现的真实案例，来和大家一起在案例中认识、理解和感悟！
案情
今年4月，甲市某基层法院对一起非法采矿案作出判决。法院认为：被告张某未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏。通过对矿区进行实地工程测量及刻槽取样，确定非法超深越界采矿范围内的矿产资源已被非法破坏，被破坏的X矿矿石量为46943吨，价值314万元。其行为已构成非法采矿罪。张某犯罪后自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可以减轻处罚。其亲属能自愿代其预交罚金，可酌情从轻处罚。判决张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年8个月，并处罚金60万元。
一审判决后，张某在法定期限内没有提出上诉，判决生效。这起非法采矿案件，该市自然资源局前期曾参与调查取证、配合开展矿产资源破坏价值出具报告等工作。判决后，判决书没有发送市自然资源局，法院也没有通过建议书、协助执行书或其他方式要求自然资源主管部门履行后续职责，但在市自然资源局内部还是对该案进行了热烈讨论，出现了不同意见。
评析
问题一：法院判决认定的被破坏矿石数量少于被破坏的总量，自然资源主管部门是否应当向法院反映？
张某超深越界开采的矿石资源量，法院判决认定被破坏的X矿矿石量46934吨，实际上这是运出矿区销售的数量，堆放在矿硐里、尚未运出也没有确定销售的矿石量初步测算达到2万多吨，价值近百万元。根据矿山开采运输系统现状，法院判决认为该部分存窿矿石将来尚可利用，被告人已不能处置，因此不计入破坏价值。对此，一种意见认为，判决书里没有认定、没有准确认定或虽有认定但没有在刑罚之内的事项，自然资源主管部门还要做好包括履行行政处罚在内的部门职责，判决中未认定为造成矿产资源价值破坏的部分（没有运出部分）应与已判决认定的部分（已销售部分）合并计算，自然资源主管部门应当及时向司法机关反映情况，人民法院根据新的矿产资源破坏价值，重新审理案件。
另一种意见认为，法院已经作出刑事判决，司法对行政的羁束力决定了自然资源主管部门不能也无需对量刑没有涉及的事项进行行政处罚，再向司法机关反映情况也没有必要。因为按照司法程序，刑事案件出现遗漏事实的新情况，就要启动公安机关补充侦查、人民检察院重新审查提起公诉、人民法院再行判决程序，过程相当复杂。此外，既然法院量刑没有涉及堆放在矿硐里的矿石，也没有要求自然资源主管部门处理这部分矿石，自然资源主管部门就不要牵涉其中了。
这个问题的焦点在于，对堆放在矿硐内尚未运输出矿区的矿石，被告人没有从中销售获利，是不是就没有价值，不属于造成矿产资源破坏的情形。自然资源主管部门能否就此进行处理？
矿产资源是否被破坏，应当以其是否脱离赋存状态为标准，矿产资源脱离赋存状态，所处条件和状态已经发生变化，因而采出的矿产资源属于矿产品，而非矿产资源。所以，虽然还堆放于矿硐内，但已经脱离赋存状态的这部分矿产资源，应当计算在采出的矿产品中，作为已被破坏矿产资源价值的一部分合计在内。法院对此应当重新计算矿产资源破坏数量和价值，重新量刑，进行改判。相对于单独处理堆放在矿硐内尚未运出的矿石，自然资源主管部门采取更合适的方法应当是向法院反映这一情况，提请司法机关按照法定程序重新调查取证、审理判决。
问题二：被告人在本地以外的其他地方也存在非法采矿行为，虽然开采区域、开采矿种不同，但造成矿产资源破坏的价值已达到非法采矿刑事立案标准，是否应与本案合并审理？
张某除了在甲市范围内非法采矿，同时还在该市以外的其他地方非法开采其他矿种的矿产资源，也造成矿产资源破坏，且破坏价值已达到刑事责任追究标准。对此，一种意见认为，矿产资源属于自然资源，是不动产，不动产案件由不动产所在地司法机关管辖；不在本辖区内的矿产资源违法案件，即使构成犯罪，也不应当把本区域内和本区域外的矿产资源破坏数量和价值进行累计，更何况属于不同矿种，即使同一矿种不同地方价位也不同，不同省份甚至确定情节严重情形的具体数额标准也不一样，合并计算有失公平。既然不宜合并计算，自然也就不宜合并审理。
另一种意见认为，这实际上涉及累计和并案审理问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）第八条规定，多次非法采矿、破坏性采矿构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次非法采矿、破坏性采矿未经处理的，价值数额累计计算。2013年1月起施行的最高人民法院等6部委的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明确：一人犯数罪，共同犯罪，共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪，或者多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。据此，非法采矿案件不管是不是同时发生在本地与外地，甚至本省与外省，只要没有超过追诉时效，累计起来的矿产资源破坏价值达到法定标准，司法机关就可以并案处理。因此，市自然资源主管部门应当根据张某在其他地方非法采矿的事实，建议一审法院所在地的公安机关进行并案侦查、并案审理。
涉及跨地区的非法采矿案件，实行并案侦查、并案审理的，目前除了少数非法开采海砂案件外，并不多见。法律法规对这类案件是否明确适用并案审理的情形，也存在争议。跨地区的非法采矿案件实行并案侦查、并案审理，本不应该有问题。之所以存在这个问题，是因为在大多数地方非法采矿信息共享方面，特别是自然资源主管部门与司法机关在采矿信息共享方面，还没有形成有效的协作机制。相关信息不同地区同一系统之间共享不了，不同部门之间更无法共享，在外地非法采矿的没有被累计，出现漏网之鱼也在所难免了。相关规定再明确点，信息共享方面再完善些，这类问题就不难解决了。
问题三：被告人被处罚金60万元，自然资源主管部门还能不能予以罚款的行政处罚？
张某非法采矿，造成矿产资源破坏价值314万元，获利200多万元，人民法院判决被告人刑期的同时，还处罚金60万元。一种意见认为，按照《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，移送时，自然资源主管部门未作出行政处罚或者行政处理决定，人民法院判决后，违法状态仍未消除的，自然资源主管部门应当依法作出行政处罚或者行政处理，其中人民法院已给予罚金处罚的，不再给予罚款的行政处罚。据此，本案即使自然资源主管部门作出处罚涉及未运出部分的矿石，也不再进行罚款。
另一种意见认为，根据《矿产资源法实施细则》规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，处以违法所得50%以下的罚款。对张某处以60万元的罚金，如果按行政处罚处理，罚款数额在其违法所得200万元的50%以下即100万元以下，60万元的罚金也属于这一自由裁量范围，并无不当，但是这60万元的罚金，是基于判决认定的事实也就是针对运出矿区销售部分矿石而作出的，并没有针对堆放在矿硐内尚未运出销售部分矿石。如果司法机关没有补充调查取证、重新审理，自然资源主管部门可以针对堆放在矿硐内的部分矿石作出处理的，予以罚款。
对于罚款罚金折抵，《行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。本案堆放在矿硐内尚未运出的矿石其实就是矿产品，数量多、价值高、影响大，在司法机关量刑不涉及这部分或反映存在遗漏问题不被接受的情况下，自然资源主管部门依据《矿产资源法》第三十九条的规定有权作出处理决定，可以并处罚款，认为构成犯罪应当追究刑事责任的，还应当将案件移送司法机关。
（作者：杨玉章 单位：福建省自然资源厅）
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