时间：2022-11-23 06:50:11来源：法律常识
转自法律经典：
近日，不断有法律公号传出，两高一部将出台《关于建立健全禁止法官、检察官与律师不正当接触交往制度机制的意见》，拟规定：
法院所有退休人员原则上不得从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问、行政人员，确因工作需要的，一律履行中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》的审批程序。法院退休人员经批准到律所从业的，不得领取薪酬、奖金、津贴等报酬或者参与利润分配，不得获取其他额外收益。法院退休人员也可以选择放弃退休待遇，继续从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问、行政人员。笔者认为，上述“拟规定”不但缺乏法律依据，还可能会引发部分有“门路”的临近退休的法检人员调离法检或提前辞职。理由如下：1.“拟规定”内容主要来源于《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（以下简称《意见》），但与上位法和现行法律规定相冲突。
《意见》是我党组织部门对党政领导干部加强管理、规范权力、减少腐败的党内法规。笔者认为，依据党内法规出台规定，需要遵循的起码原则是，不仅要看党内法规的规定，还要看是否与党内法规的上位法和其他现行相关法律规定相冲突。如果相冲突，则应以法律为准。
《意见》开篇规定根据《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》），可见《公务员法》是《意见》的上位法。因此，依据党内法规出台规定，应审查其是否符合《公务员法》的相关规定，不能只见树木，不见森林，脱离法律体系而简单机械地适用《意见》的规定。这是基本法理，也是出台“拟规定”需要遵循的基本原则。
我们先来看一下，在退休法官检察官当律师是否需要履行审批程序的问题上，“拟规定”和《意见》的上位法等法律的规定是否相冲突。“拟规定”法院所有退休人员原则上不得从事律师职业或者担任律师事务所法律顾问、行政人员，确因工作需要的，一律履行《意见》的审批程序。”如果仅仅从《意见》中“……辞去公职或者退（离）休三年后到企业兼职（任职）的，应由本人向其原所在单位党委（党组）报告，由拟兼职（任职）企业出具兼职（任职）理由说明材料，所在单位党委（党组）按规定审批并按照干部管理权限向相应的组织（人事）部门备案。”的规定看，似乎没有问题，但《公务员法》第一百零七条（笔者注：现行《公务员法》是2018年新修订的，2005年颁布的《公务员法》第一百零二条的内容大致相同）第一款规定:“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”
而且，《公务员法》第三条第二款规定“……对于法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。”而《法官法》第三十六条、《检察官法》第二十条分别规定，法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。此与《律师法》第四十一条的规定一致。除了以上法律规定以外，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释（2021年3月1日起施行）第四十一条、最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定（法释〔2011〕12号）第八条也作了同样的规定。可见，根据《意见》的上位法《公务员法》及《法官法》《检察官法》《律师法》以及其他司法解释的规定，离任（含退休）法官检察官当律师的禁业期是二年，过此期限即属合法。而“拟规定”在上述法律、司法解释已经设置了合理“冷却期”的基础上另行加码限制，显然是不符合法律规定的。2.“拟规定”退休法官检察官未经批准、要继续当律师只能放弃退休待遇，或者虽经批准也不能取酬的内容，亦与现行法律规定不符。《意见》第二条禁止的范围是“不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。”而从有关法律的规定和最高法院的有关判例看，律师事务所并非营利性组织。《法官法》第二十二条规定， 法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、监察机关、检察机关的职务，不得兼任企业或者其他营利性组织、事业单位的职务，不得兼任律师、仲裁员和公证员。《检察官》第二十三也作了同样的规定。上述两部法律均未把律师事务所归入到企业或者营利性组织，否则不会把律师另列。最高法院审理的《重庆富国律师事务所申请破产清算再审案》[（2021）最高法民申1295号]中也否认律师事务所是营利性法人。因此，律师赚取的是劳务性收入，依法不属于《意见》的限制范围，不能因为有离任法检人员从事司法掮客活动就将离任法检人员从事律师职业强行定义为“营利性活动”。
况且，《公务员法》第九十四条规定：“公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展。”即退休法官检察官的退休待遇是由国家规定，并由法律保障的。同时，前述规定还“鼓励发挥个人专长，参与社会发展”。该规定对于退休法官检察官来说有两层含义，一是鼓励利用自己的特长发挥余热，而退休法官检察官的个人专长就是较为系统的法律知识和丰富的法律实践经验，当律师是受到法律鼓励的；二是允许在一定条件下（在禁业期外）通过自己的劳动获取报酬，只劳动、付出，没有回报，就不是参与社会发展了，与《宪法》赋予公民的劳动权和获得报酬的权利亦不相符。
至于取消退休待遇的规定，依据监察部2001年《关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知》中规定：“对退休的国家公务员在任职期间或者退休后触犯刑律，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，自判决生效之日的下月起取消其退休金和其他退休待遇。”也就是说，只有因犯罪被判刑有期徒刑以上刑罚的才可以取消退休待遇。并且，该《通知》还规定，因严重违纪受到记过以上处分等情况下才可以减发。2014年10月1日公务员养老金账户并轨后，对刑满释放的被开除公务人员，其个人实际缴纳的养老金保险费仍为其个人财产，待交满15年社保后到达退休年龄的，仍可继续领取养老金。
从上述政策规定看，退休法官检察官的退休待遇受国家法律保护，并且养老金账户有他们自己缴纳的社保份额。依现有政策，只有因犯罪被依法判处有期徒刑以上刑罚的方可取消退休待遇，符合条件的可继续领取养老金，即使严重违纪受重大处分了也才是减发而不是取消，难道退休法官检察官依法获得许可从事律师工作比被追究刑事责任或严重违纪受了重大处分的情形还要严重？这显然不合法律逻辑。因此“拟规定”出台所谓的“要继续当律师就得放弃退休待遇，或者虽经批准当律师，但不得取酬”的规定，不但是违法的，更是违背市场经济规律的。
3.法律职业共同体成员相互流动是促进社会发展，加强法治国家建设的内在要求，是大势所趋，不应违法设置障碍。
法官、检察官、律师以及法学家等组成的共同体，各类职业间相互制约、相互流动，从而形成一个相互理解，良性互动协作发展的共同体是法治建设的大趋势。各类人员流动很正常，如果不让法检人员从事律师职业，那么同理也应当禁止从律师中遴选法官检察官。发现退休法官检察官从事律师违法乱纪的，完全可以依照《刑法》《律师法》予以处罚，不能因噎废食。“拟规定”的内容本身就是一种头痛医脚、脚痛医头的荒诞逻辑，退休法官检察官要禁止，那司法、监狱、国安、公安退休人员为何不禁止？如果差别对待，“拟规定”一出台将可能引发部分有“门路”的临退法官检察官“采取迂回战术”，提前调离换岗规避“拟规定”，从而引发新的社会问题和司法资源浪费，也可能会因为法检队伍向外流动性不畅，让部分优秀法律人才在进入时就有顾虑，影响到未来法检人员的质量。
写到这儿，真希望网传相关“拟规定”只是传闻。两高一部作为国家的最高司法机关、最高司法行政机关，负责起草、审批的都是拥有相当高法学素养的高端人才，不可能不知道法律的位阶和效力，在倡导建设法治国家的今天，制度的出台要依法、合法、科学，要经得起历史的检验，不要沦为法制史上的笑话。
