时间：2022-11-25 08:58:32来源：法律常识
文|黄云律师、杨子琛实习律师、 云辩护
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利用影响力受贿罪
《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一——【利用影响力受贿罪】
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
一审判决（部分省略）
2017年2月，某市某区人民法院作出一审判决，法院认为，被告人林某无视国家法律，身为离职的国家工作人员，利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三、第六十四条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人林某的非法所得。
该案在一审审理过程中，林某聘请律师为其辩护，但效果并不理想，律师所提出的关于林某属于犯罪未遂、自首的罪轻观点均未被一审法官所采纳。提出上诉后，林某并未继续聘请律师，未曾想二审法院的法官主动联系林某，询问他是否需要法律援助，在得到林某肯定的答复后，2018年1月，某市中院通知该市法律援助处，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条以及有关规定，请某市法律援助处为林某指定辩护律师。某市法律援助处收到该市中院关于为林某指定辩护律师的通知后，指派黄云律师作为林某的二审辩护人。
争议焦点解读
一、犯罪表现与既遂认定
利用影响力受贿罪的主观表现为直接故意，应当是该行为人认识到自己是某国家工作人员的近亲属或关系密切人，与该国家工作人员有着特殊的关系，足以让第三人相信其能够利用该国家工作人员的职务行为或该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益。即行为人认识到自己是在以某种方式利用该国家工作人员的职务便利，为请托人谋取不正当利益，并且希望请托人能够给付财物或自己主动向请托人索贿。
利用影响力受贿行为的多重属性注定其既遂认定需要考虑多个方面，并不能设立绝对精准、固定的既遂标准，但可遵循如下参考：
其一，行为人应当具备一定的影响力，并且利用该影响力影响了国家工作人员的职务行为。归根结底，该罪设立的目的是为规制特定行为主体利用影响力干涉国家工作人员职务履行的行为，因此是认定利用影响力受贿罪既遂的必备要素，至于是否成功通过国家工作人员的职务行为成功谋取不正当利益，本文认为无需纳入考量。
其二，在上述第一点情形成立的前提下，行为人应向请托人索要或收取了财物，即行为人利用其影响力影响了国家工作人员的职务行为的情况下，行为人应至少向请托人索要过财物，即使后续未实际收到财物亦应认定为犯罪既遂。
二、如何认定“近亲属”、“亲密关系的人”
对于利用影响力受贿罪这一罪名而言，“近亲属”的界定直接关系到对本罪犯罪主体的认定范围大小，如将范围扩大，一方面可以有助于扩大打击腐败犯罪，有助于惩治现实中主体成分复杂多样的利用影响力受贿行为；但另一方面，《刑法》在扩大打击犯罪范围的同时也极易过于膨胀而侵害公民权利，违背《刑法》的谦抑及刑事立法、司法的理念。本文认为采用我国《民法通则》中关于近亲属的界定较为合理，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
除上述的近亲属外，还包括其他直系血亲关系，三代以内的旁系血亲、近姻亲关系等；如基于地域关系、乡土观念而形成“关系密切”，在中国，人们由于出身或长期居住在同一个地域、环境，会自然地产生同乡、邻里的地缘感情，由此而形成“亲帮亲”、“邻帮邻”的密切关系；如基于职业经历中相互合作而形成的“关系密切”，人们所进入的行业，所从事的职业，都离不开相互的分工协作，这种业缘之间的频繁来往，就必然会逐渐形成同事关系、上下级关系、合作关系、配合与协作等密切关系；其他的还有基于特殊共同经历而形成的“关系密切”，如同学、战友等等。
在法律上尚未对“关系密切”做出明确界定的情况下，需要司法工作人员在具体工作中具体衡量、判断。
核心辩护思路——何为影响力？
对于一审判决，林某虽然表示认罪，但认为量刑过重，其辩称：1、对于自己收取周某的人民币35万元并无占为己有的意图，而是大部分支出用在各种用途上，且相关应酬也得到周某本人的认可，在周某表示不再为张某的案件进行斡旋时，经与周某协商，其亦同意退还人民币22万元。2、其确实约请过两位海关官员吃饭，但并未向他们提及张某案件，且上述两位官员亦非该案件的办案人员。另，在受托处理诈骗案的过程中，该案亦未从检察院退回海关缉私局补充侦查，因此在海关方面的操作，只是停留在规划和准备阶段，并未进入实际操作的层面。故，所谓的谋取不正当利益尚属于未遂状态。综上，上诉人林某请求减轻处理。
一、刑法意义上的影响力
在《刑法》语境中，“影响力”应理解为一个人所具有的、能够影响和改变国家工作人员的心理和行为，让其在行使职权时为或不为一定行为的能力。回到本案，如果要认定上诉人林某的行为构成利用影响力受贿罪，则首先必须证明上诉人对某市海关的国家工作人员具有影响力。其次必须证实林某利用该影响力改变或影响了该市海关国家工作人员的心理和行为，并致使国家工作人员在行使职权时存在徇私为或不为一定行为的事实。
综合全卷证据，上诉人林某在本案中的行为主要有以下「三条线」：
1、联系马某，征询是否可以将张某“捞出”或减轻罪行，并通过马某疏通公检法的关系；
2、根据周某的提示联系叶某，从而通过叶某认识周某所提示之某市海关缉私局的邓某；
3、联系海关征税部门的退休人员田某，希望通过田某在核价方面帮忙。
二、林某对涉案海关的国家工作人员是否具有影响力？
根据案卷证据，虽然可以证实上诉人林某于1980年至1993年期间先后在某市多处海关工作，系海关离职的国家工作人员，但事实上，并非只要是离职的国家工作人员就一定具有影响力。
首先，根据上诉人林某的供述，在中间人周某找他帮忙将张某“捞出”时，其当时并未答应，而是先征询某看守所的教导员，询问是否可以将人“捞出”或者减轻罪行，在得到马某的答复之后才告诉周某此事可办。
此即说明：第一，上诉人林某对该事情是否可行无任何把握；第二，上诉人林某并不知该如何操作此事。
其次，根据上诉人林某的供述，“我找叶某是为了通过他去认识一个叫邓某的人，听周某和她的老板说，这个邓某的人很重要，是在某市海关缉私局工作的。我想叶某应该认识这个邓某的人，所以我就找叶某。”通过该供述，可知：第一，林某不知道自己在操办该事项中可以具体影响哪一个国家工作人员；第二，上诉人林某并不认识周某所提示之重要人物邓某。故其实质上也不可能影响邓某，通过其职务上的行为，为请托人周某谋取不正当利益。
再次，根据证人田某的陈述，林某与其于1985至1986年期间仅曾共事过一年，退休前和林某交往不多，在2014年3月份退休后才与林某有一定联系。由此可见，上诉人林某与证人田某虽在三十年前曾为同事，但是否可以简单地据此得出上诉人林某对田某具有影响力呢？
现有证据仅能证实上诉人林某与田某曾有一段短暂的同事关系这一基础事实，但却无法直接得出他们之间具有密切关系的结论。
故综合以上三点分析，上诉人林某与证人马某、邓某既非近亲属关系，亦不属于“关系密切的人”，更非同事，上诉人林某虽为“离职的国家工作人员”，但对该二人显然不具有刑法意义上的“影响力”；而上诉人林某与证人田某虽曾为同事，但上诉人离职近三十年，且该期间与田某几无联系，其对田某根本谈不上具有刑法意义上的“影响力”。
其他辩护思路（细节略）
一、即便认定上诉人林某对田某具有刑法意义上的影响力，其在本案中没有也不可能利用该影响力
二、一审法院判定上诉人林某利用影响力受贿数额有误
二审判决（部分省略）
出庭履行职务的检察员发表意见认为：一审法院认定被告人林某从周某处收取人民币35万元欠款后，将其中10万元用于为张某更换律师，部分款项用于请某市海关的一些工作人员吃饭和娱乐消费，其余部分供自己挥霍，并计划拿到全部钱款并办成委托事项后，再送钱给那些帮忙的海关人员的事实是清楚的，但被告人林某是否利用其曾在海关工作的影响力，为他人牟取非法利益是值得商榷的，被告人林某利用影响力受贿在证据上并不充分，在法律使用上也不够准确，应当予以纠正。至于被告人林某是否构成其他犯罪，请审判机关根据案情事实依法予以处理。
经二审法院审理查明：本案事实的认定清楚、用以确定事实的相应证据亦确实充分，但在本案定性及法律适用上则存在诸多疑问，现对原判所涉相关问题综合评析如下：
……
1、何谓“影响力”……
2、与本案争议问题直接相关联的是对离职的国家工作人员“原职权或者地位形成的便利条件”应如何解读的问题。
……
我们认为：已离职的原国家工作人员，其不再拥有现实意义的在职权，因而在公务执行程序过程中，只得通过其他国家工作人员职务上的行为为其实现利益。因此，应该说离职的国家工作人员直接利用自己原职权或地位形成的便利条件即可为请托人谋取不正当利益的情形没有存在的可能。因此，其行为类型只有：离职的国家工作人员利用其原职权或地位形成的便利条件通过对其他国家工作人员的斡旋行为，为请托人谋取不正当利益，索取、收受贿赂。
……
“曾经一定的工作联系”则充满了令人费解和难以把握的内容：如果当事人因曾经的工作联系得以结识一众同事、朋友，并于其离职后继续维系双方联系的行为仍只能被理解为具有“利用原职权或者地位形成的便利条件”的属性，那么，该理解显然有违常理，也有违民众的普通情感。既如此，我们认为，所谓的“曾经一定的工作联系”，其实质仍是当事人（原）职权、地位对外作用的一众表征形式。
……
如前所述，除权力可以形成影响力外，影响力的形成还可源于其他因素，如亲缘关系、情感关系、地缘关系、利益关系……且上述种种足以形成影响力的各因素之间还可以相互交叉与融合。
那么，仅就《刑法》第三百八十八条之一第二款中与本案相关的规定而言，其所涉及的影响力，其能力的来源只限于职权、地位（与工作、职务相关联而形成的）和一定的工作联系。尽管那些因（原）职权、地位或公务关系所形成的情感、亲缘等关系，其自身客观上可能足以对其他国家工作人员形成影响力，但这些影响力并不是刑法意义上该款所规定犯罪行为中的影响力的形成因素。其次，已离职的行为人所能够利用、切实基于过往的职权或地位而形成的影响力，因随时空变迁，影响能力本身是否会存在消减的可能，并导致能力对外作用效能亦随之变化，这或许是一个需要再思索的问题。有鉴于此，我们认为，应秉持刑法谦抑性原则……
……
原审在论证林某构成利用影响力受贿犯罪的理由上存在矛盾之处。此外，法条中有关“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的规定系客观要件范畴，并不宜将其归入主观要件之中。而在本案中，林某找寻的无论是在职的还是已离职的国家工作人员，其等均与“为请托人谋取不正当利益”缺乏直接的关联。因此，原审所作“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的认定欠缺事实依据、证据支持。
……
在这，上诉人林某1980年入职某市海关，先后担任该市多处海关关务员，负责货车载货及旅客行李检查等工作，1993年8月离职。其担任公职期间只是最基层的官员，从职位上看，其只能有被领导的可能，因而其与其他海关工作人员形成的只是一般的同事关系。另，本案发生于2014年3月间，距林某离职相隔21年，作为具有公职身份时只是一般公职人员的林某，就正常情形而言，其几无可能再基于原职权或地位而对其他公职人员产生影响，林某所找寻的海关原同事，他们即使愿意提供帮助，基于的也完全可能（以及不能排除）是原同事发展而来的朋友情谊或原同事的情面。
综上，二审法院认为：在本案中，附案证据所证实的案情事实，尚不足以证明上诉人林某所实施的相关行为唯一地只与“利用其原职权和地位形成的便利条件”相关联。因此，其行为并不确定符合利用影响力受贿犯罪构成的要求，故原审判决有关“利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的认定依据不具充分的排他性，认定证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决上诉人林某无罪。
本期无罪案例辩护经验
1.注重阅卷，基本达到预期目标：
其一、全面了解侦查机关对本案追诉活动的全部过程，并对其合法性进行审查。
其二、掌握一审阶段公诉方据以证明指控主张的证据体系，发现这一证据体系的漏洞和缺陷。
其三、基本理顺一审法院认定林某构成利用影响力受贿罪的逻辑。
其四、发现有一些利于林某的证据材料或证据线索。
我们更想通过阅卷，制作一份专业的阅卷摘要，既作为形成辩护思路的根据，也作为与林某协调辩护立场的基础。也希望，能将此阅卷摘要提供给出庭履职的检察人员和合议庭成员，使其成为三方讨论证据采纳和事实认定的依据。
2. 注重案例检索、大数据分析
让检索，为有效辩护插上隐形的翅膀。在办理林某案件过程中，年轻助手的检索能力，着实让人惊诧。在我看来，他们几乎穷尽了检索的所有方式，搜集诸多与林某案件有关联（相类似）的判例、学者论文、实务观点。
其一、在进行检索之前，应该遵循一定的检索思路，切勿在数据库搜索框内直接输入一串长文。这样，不但不能准确的搜索到案例，还会因关键词太长把大部分可能符合条件的案例排除在外。
其二、善于利用搜索引擎工具。若已经可以确定问题的范围时，可直接选择中国裁判文书网、无讼网、威科先行、法信、北大法宝、Alpha案例库等较为完善的检索平台。
需要注意的是：除依靠网络检索平台进行检索之外，还需要查阅相应期刊书目核对，确认在平台上所搜集信息的可靠性。如《最高人民法院指导性案例集》、《最高法院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院报》、《检察日报》等。
其三、全面检索。检索时，应注意检索问题的正反两方面观点，检索司法实务专家比如两高研究室、相关业务部门负责人的论文、著作、讲座的相关观点；各省、市级审判/检察机关业务部门负责人的文章观点、公开讲话、讲座观点；两高及下属部门的机关报刊，比如《人民司法》、《法律适用》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》刊登的有关文章的意见和看法；张明楷、陈兴良等学术大家的理论观点。
根据《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》，为进一步统一裁判尺度，《实施意见》新创设了类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时，在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。
3.制定辩护策略，坚定无罪决心
办理林某的案件中，在制定辩护策略上，是继续选择认罪做量刑辩护还是一改以往做无罪辩护？
检索数据表明：根据最高人民法院周强院长2017年的工作报告显示，2016年法院认定有罪的为122万人，宣告无罪的仅为1076人（其中刑事自诉案件占656人）。在以往实践中，职务犯罪案件的当事人被宣告无罪的，较上文数据，更是少得可怜！而，一审被判有罪、二审改判无罪的，几乎微乎其微。
但在经过了团队讨论，和一遍一遍的辩点分析和辩护策略研讨后，团队最终下定决心，坚定地向无罪辩护而努力，当时，力排众议，为林某作无罪辩护，着实冒了很大的风险，承受着巨大的压力。但对于刑辩律师，坚定的信心与决心在无罪案中必不可少！
黄云律师：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品
