时间：2022-11-25 23:08:49来源：法律常识
前言
行政争议案件，笔者在中国裁判文书网上以“行政案件”为关键字进行检索，共检索到3074063篇裁判文书（如图一所示），而笔者进一步以“限期拆除”为关键字进行深度检索时发现，在行政案件基础上，限期拆除有125731篇裁判文书（如图二所示），占到行政争议案件的4%。
图片一
图片二
作为多年从事行政争议解决领域的律师来说，看到这个比例，非常感叹：在行政争议案件中，限期拆除案件的比例已经是很高的了。去年底到今年初，恒大“海花岛”限期拆除一事占据热搜的前几名，一度登上热搜榜首，笔者以恒大“海花岛”限期拆除为出发点，针对恒大海花岛项目及其救济作出如下分析：
01
恒大“海花岛”项目介绍
（一）海花岛项目简介
恒大海花岛是一座人工岛，位于海南省儋州市排浦港与洋浦港之间的海湾区域，南起排浦镇，北至白马井镇，距离海岸约600米，总跨度约6.8公里。该岛由三个独立的离岸式岛屿组成，规划填海面积约8平方公里，规划平面形态为盛开在海中的三朵花，故取名为“海花岛”。海花岛1号岛主导功能为旅游度假、商业会展、酒店会议、娱乐休闲、餐饮和海洋运动休闲。2号岛和3号岛主导功能为居住功能区，配备一定的公共服务设施。
（二）海花岛项目手续规划
2009年12月，国务院的国发[2009]44号《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》中提到，海南被国务院批准建设“国际旅游岛”；2010年10月14日，儋州市人民政府通过招商引资与恒大集团签订了《海南省儋州市白马井填海项目投资开发框架协议》；2012年8月30日，国家海洋局组织专家对《儋州市白马井海花岛旅游综合体区域建设用海规划海洋环境影响专题》进行评审；2012年12月3日，国家海洋局海洋环境保护司出具了《关于对儋州市白马井海花岛旅游综合体区域建设用海规划海洋环境影响专题篇章审查意见的函》；2012年12月14日，国家海洋局批复了《儋州市白马井海花岛旅游综合体区域建设用海规划》；2013年8月28日，恒大取得《海域使用证书》；2015年，恒大通过公开招拍挂方式取得土地使用权，并开始开发建设；2015年11月19日，儋州市住房和城乡建设局公示海花岛控制性详细规划方案；2017年12月25日，恒大取得部分预售许可证。
（三）海花岛项目拆除背景
2016年，海南毅然实行房地产“两个暂停”调控政策，全面加强房地产市场管控，鼓励和引导住房消费，积极消化商品房库存；2017年8月10日至9月10日，中央第四环境保护督察组对海南开展环境保护督察，海花岛被定性为“鼓了钱袋、毁了生态”；2018年8月8日，海南省海洋与渔业厅公布了《海南省贯彻落实国家海洋督查反馈意见整改方案》，对多个地产项目提出了整改措施和整改期限，里面有海花岛；2019年7月14日，中央第三生态环境保护督察组对海南省开展了第二轮中央生态环境保护督察，其中包括海花岛建设破坏生态环境的问题；2020年5月11日，收回39栋预售许可证；2020年5月15日，环保部门撤销39栋《建设项目环境影响登记表》；2020年10月25日，关闭39栋楼的备案网签备案登记系统。
（四）海花岛项目限期拆除决定
2021年12月30日，儋州市综合行政执法局做出[2021]儋综（执）拆决字第0152号，具体内容如下：“儋州信恒旅游开发有限公司位于儋州市白马井镇海花岛2号岛三(六)期项目共建设39栋楼，总建筑面积434941.46平方米，因违法取得的规划许可证已被撤销，项目存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定，责令该公司在10日内自行拆除上述违法建筑物。如逾期不拆除，执法局将依法组织拆除。”
02
涉案39栋楼是否违建
（一）行政行为的合法要件
行政行为的合法要件包括形式合法要件和实质合法要件。
形式合法要件：法定管辖、法定程序、正当程序、生效要件；实质合法要件分为一般实质合法要件和特别实质合法要件，其中一般实质合法要件：法定构成要件的该当性，法律效果选择的合法性，行政行为内容的明确性，行政行为内容的合理性。
（二）限期拆除的性质
1.行政处罚的定义
《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
2.行政处罚的种类
《行政处罚法》第九条规定“行政处罚的种类：(一)警告、通报批评；(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物；(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五)行政拘留；(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
3.制裁性是行政处罚的本质属性之一
行政处罚的制裁是行政机关为了对已实施违法行为的违法者进行惩罚而课予其本来义务之外的额外负担。识别行政处罚时，制裁性是非常重要的标准。
4.责令改正行为
《行政处罚法》第二十八条第一款规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
责令改正违法行为意味着将违法的现状直接修复为合法的状态，因而它有恢复原状的功能；正因为责令改正违法具有恢复原状之功能，所以当事人所需的付出仅与恢复原状的成本相等。
从制裁属性的角度，改正违法行为、恢复到合法状态，是当事人原有的义务，责令其履行这一义务，对其并不构成制裁，故而不构成行政处罚。
《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
5.限期拆除的性质
国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）中写道：“......你办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》（陕府法字〔2012〕49号）收悉。经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。
《最高人民法院关于行政案件案由规定的暂行规定》（法发〔2020〕44号）所示：“......（一）行政处罚 15.责令限期拆除。......”。
虽限期拆除决定放置一级案由行政处罚项下，但其性质不是行政处罚，仅该案由规定仅是为了准确确定被诉行政行为而已。下面笔者举个例子，便于说明上述问题，即：
在最高院（2018）最高法行申4718号案件中，最高院认为：“......本案争议的焦点为山东省淄博市住房公积金管理中心作出的责令华狮公司限期改正这一行政行为是否属于行政处罚，即责令改正或限期改正违法行为是否属于行政处罚的问题。首先，责令改正（或者限期改正）与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁;而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒;而责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为。消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法。否则将受罚;而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有∶警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等;而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚相不同的一种行政行为，二审法院认为其不属于行政处罚，并无不当。”
从上可知，限期拆除的性质为行政命令。区分限期拆除的性质，关系该不利行为是否适用行政处罚法相关规定的问题。案涉限期拆除决定虽名为行政处罚，但实为行政命令，因此儋州市综合行政执法局作出案涉限期拆除决定无须举证听证，更无须行政机关负责人集体讨论决定。但是，不论限期拆除的性质是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。
（三）海花岛项目限期拆除决定
根据法律规定，应举行听证的情形包括两种，第一是法律、法规、规章明文规定应举行听证者。比如《行政处罚法》第六十三条第一款 ：“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：(一)较大数额罚款；(二)没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；(三)降低资质等级、吊销许可证件；(四)责令停产停业、责令关闭、限制从业；(五)其他较重的行政处罚；(六)法律、法规、规章规定的其他情形。”第二是行政机关认为有举行听证之必要者。
儋州市综合行政执法局作出案涉限期拆除决定的性质名为行政处罚，实为行政命令，无须举行听证。
（四）核发建设工程规划许可证的要件
《城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”
也即是说控制性详细规划和规划条件是核发建设工程规划许可证的要件。
《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第十条规定：“控制性详细规划应当包括下列基本内容：（一）土地使用性质及其兼容性等用地功能控制要求；（二）容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标；（三）基础设施、公共服务设施、公共安全设施的用地规模、范围及具体控制要求，地下管线控制要求；（四）基础设施用地的控制界线（黄线）、各类绿地范围的控制线（绿线）、历史文化街区和历史建筑的保护范围界线（紫线）、地表水体保护和控制的地域界线（蓝线）等“四线”及控制要求。”
《城乡规划法》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”
第三十九条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”
（五）作出限期拆除的法律依据
《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
（六）作出限期拆除的必要条件
无法采取改正措施消除影响的，属于无法采取改正措施消除影响的具体情形，城乡规划法对此未作出明确规定。有的地方性法规对此作出规定，如《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；（二）违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。”
（七）“无法采取改正措施消除影响”的认定标准
根据上述内容可知：控制性详细规划和规划条件是“无法采取改正措施消除影响”的认定标准。
（九）“39栋违建与否”的结论
根据公开信息所示，我们看到2017年12月13日，儋州市自然资源和规划局批准海花岛2号岛2-14-1地块控制性详细规划。恒大通过招拍挂方式取得海花岛2号岛2-14-1地块的土地使用权，未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权，2-14-1地块规划条件已确定。儋州市自然资源和规划局根据2-14-1地块的控规和规划条件核发的建设工程规划许可证。
恒大取得的建设工程规划许可证被撤销，其效力溯及于建设工程规划许可证作出时，即无建设工程规划许可证。
笔者认为，无证并不等同于违建。39栋楼的建设符合控规和规划条件， 不属于违法建设。
03
强制拆除能拆与否
（一）强制拆除的主体
最高人民法院于2013年3月27日发布的法释[2013]5号《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物设施等强制拆除问题的批复》中规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”
《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”理解该规定的要旨在于，乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体。
第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定旨在城乡规划主管部门只是作出责令停止建设、限期拆除等行政决定的主体，而对于直接实施强制拆除活动的主体，须由县级以上地方人民政府“责成有关部门”组织实施。
实务中，通过笔者多年代理该类案件的经验看，强制拆除的主体大多为综合行政执法局。
（二）儋州市综合行政执法局不能依据限期拆除决定直接实施强制拆除
根据《行政强制法》第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，限期拆除决定是限相对人自己拆除，行政机关强制拆除还需作出强制拆除决定。
（三）作出强制拆除决定前应先催告
根据《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”的规定，行政机关作出强制拆除决定前，应先行催告。
（四）催告时间
最高人民法院行政审判庭于2019年6月17日做出的（2019）最高法行他48号《最高人民法院关于行政机关申请人民法院强制执行前催告当事人履行义务的时间问题的答复》中所述：“北京市高级人民法院∶你院《关于行政机关申请人民法院强制执行前催告当事人履行义务的时间问题的请示》（京高法（2019〕137号）收悉。经研究，同意你院第一种意见，即当事人在行政决定所确定的履行期限届满后仍未履行义务的，行政机关即可催告当事人履行义务。行政机关既可以在行政复议和行政诉讼期限届满后实施催告，也可以在行政复议和行政诉讼期限届满之前实施催告。”
也就是说，根据上述答复，行政机关既可以在行政复议和行政诉讼期限届满后实施催告，也可以在行政复议和行政诉讼期限届满之前实施催告。
04
（一）申请复议的弊端
1.救济期间问题
从限期拆除决定落款日期看，限期拆除决定作出时间2021年12月30日，再结合恒大申请复议时间2022年1月4日（元旦法定节假日后第一天），恒大至少于2021年12月31日收到限期拆除决定。如下图三所示：
图三
2.诉讼期间，限期拆除决定停止执行
按照上述内容，如果恒大选择诉讼方式救济，那么，复议诉讼期间，根据“行政行为不停止执行为原则，停止执行为例外”，在诉讼期间，海花岛暂时可以避免被拆除。
根据行政强制法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。条款中的法定期限指的是复议申请期限和起诉期限，也即我们所说的“救济期间”。那么，2022年6月30日前儋州市综合行政执法局不能对案涉39栋楼强制拆除。
3.复议相比诉讼加速了强制拆除程序
《行政复议法》第十七条规定：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
第三十一条第一款规定：行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。
根据图三所示，恒大2022年1月4日申请复议的，复议机关作出至少应于2022年3月6日前作出复议决定。如果恒大不服复议决定，应在收到后15日内提起诉讼，也就是在3月21日前提起诉讼。
但是，如果恒大直接起诉限期拆除决定的救济期间2022年6月30日前。也就是说，复议加速了行政机关强制拆除程序的启动。
笔者认为，面临限期拆除决定时，恒大唯一能做就是“延滞强制拆除程序”，保障39栋楼不被拆除。
（二）撤销限期拆除决定诉讼能否实现恒大的目的
根据公开信息我们得知，儋州市综合行政执法局作出限期拆除决定是因恒大取得的建设工程规划许可证被撤销。也就是说，撤销建设工程规划许可证，是儋州市综合行政执法局作出限期拆除决定的前置条件。恒大提起限期拆除决定的撤销诉讼，其目的就是撤销限期拆除决定。
那么，根据行政诉讼的一案一诉原则，笔者认为恒大如果提起限期拆除决定撤销诉讼，法院仅审查限期拆除决定的合法性，并不审查“撤销建设工程许可证”行为的合法性。也就是说，在“撤销建设工程规划许可证”的合法性未被否定前，法院判决撤销限期拆除决定的可能性几乎为零。
那么，恒大要想实现其目的，需要做什么呢？笔者认为，应该对“撤销建设工程规划许可证”提起撤销诉讼。“撤销建设工程规划许可证”还能否提起诉讼，看是否超过法定起诉期限，需看主管部门撤销建设工程规划许可证时是否履行了教示义务。
根据《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第七项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第六项的规定，案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的，复议或诉讼中止。
（三）除对限期拆除决定诉讼外，恒大还有无其他救济途径
按照行政行为之效果对相对人法益所生之影响，行政行为可分为授益行政行为、负担行政行为及混合效力行政行为。
授益行政行为因对相对人产生有利效果，所以有信赖保护问题，即信赖保护原则。
建设工程规划许可证对恒大来讲属于授益行政行为，在恒大不存在不值得信赖保护的情况下，主管部门撤销颁发给恒大的建设工程规划许可证的同时应给予恒大适当的赔偿。
综上所述，除对限期拆除决定诉讼外，恒大还可以对“撤销建设工程规划许可证”提起撤销诉讼，还可直接依据信赖保护原则提起赔偿给付诉讼。
另，2010年10月14日，儋州市人民政府通过招商引资与恒大集团签订《海南省儋州市白马井填海项目投资开发框架协议》，若协议中行政机关对恒大作出一定的承诺，行政机关需履行该承诺，此时恒大可对该协议提起行政诉讼：该协议性质为行政协议。
（四）业主是否有权起诉限期拆除决定
根据保护规范理论，即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。
儋州市综合行政执法局作出限期拆除决定时不需要考虑39栋楼买受人（业主）的利益，即限期拆除决定对业主的影响属于反射利益：反射利益是指个人因公法法规而获得之事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。亦即客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上所享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会而已。
因此，39栋楼的买受人与限期拆除决定之间不具有利害关系，无权提起诉讼。
张合刚律师，北京汇祥律师事务所股权高级合伙人，毕业于北京大学。
擅长领域：
精通行政法、行政诉讼法及行政复议法，从业期间，一直致力于行政争议、不动产征收等法律实务研究，并立足于中小企业征迁、关停类维权领域。
研究成果：
著作有《征收拆迁胜诉案例经典解析》，个人微信公众号“行政涉法研究”粉丝近10万人。
主要业绩：
