时间：2022-11-26 01:02:33来源：法律常识
韩福东/文
2022年6月24日是美国宪政史上的关键一天。
这一天，美国联邦最高法院在“多布斯诉杰克逊妇女健康组织”一案的裁决中，推翻1973年“罗伊诉韦德案”判例，认为联邦政府无权干涉堕胎，将堕胎的合法性问题留给各州应对。这迅疾引发大规模的女权抗议。
1973年，在“罗伊诉韦德案”一案中，美国联邦最高法院以7比2的意见，裁定得州堕胎禁令侵犯了妇女的“正当程序权利”，确认了女性怀孕的前三个月享有不受州法干预，可自行选择堕胎与否的宪法权利。2022年6月24日的新裁决，则意味着堕胎权重新回到了50年前。
2022年6月24日，联邦最高法院的新裁决出台当日，密苏里州即通过法案，宣布该州成为全美第一个有效终止堕胎的州。据称，美国共有13个州将依靠所谓的“触发”法，即实际上法律已自动生效，开始禁止堕胎。
堕胎权在美国是重要的宪法议题，自由派与保守派常年攻防于此。相较而言，反对堕胎的意识形态在中国非常稀薄。如果从1907年《大清刑律草案》算起，“堕胎罪”在此间的留存时间仅有42年。
而清末和民国时期堕胎罪的执法在中国也近乎废弛，通常只在引发命案或严重伤残的情况下才进入司法视野。虽然司法对“堕胎罪”采取消极态度，但因相关立法限制了正规医院从事堕胎服务，导致有此需求的妇女只能更多依赖民间游医，事故因此频发。一个以“人道”名义颁行的立法，反制造了太多不人道的人间悲剧。
一
1928年5月，上海浦东三林塘王家渡有一个姓王的寡妇，因与一个叫孙福林的男子偷情怀了孕，行将分娩。正是私通怀孕可以毁掉女人所有名节的年代，王氏又自觉肚子太大，无法出门，就与孙福林商量以民间土法实施了堕胎。
堕胎并不成功，胎包落地，血流不止，她也丢了性命。孙福林随后被王氏族人押送公安局，他因触犯堕胎罪而面临刑罚。
在王氏因堕胎身死之前不久，1928年3月10日，南京国民政府刚刚公布《中华民国刑法》，其中第305条规定：“受怀胎妇女之嘱托，或得其承诺，而使之堕胎者，处二年以下有期徒刑。因而致妇女于死者，处五年以下有期徒刑”。该法将于1928年9月1日实施。
孙福林被捕时，因该法尚未生效，所以应按1912年4月北洋政府颁行的《暂行新刑律》规定，处三等有期徒刑（三至五年）。旧法三至五年，新法五年以下，两者量刑差别不大。
1912年颁行的《暂行新刑律》是在《大清新刑律》基础上小幅删改而成。而在《大清新刑律》之前，光绪三十三年（1907年）颁布的《大清刑律草案》，首次明确了堕胎罪：“堕胎之行为，戾人道、害秩序、损公益，本案故仿欧美、日本各国通例，拟以适当之罚则。”从这里可以看出，堕胎入罪，并非中国传统，而是清末效法西方的结果。
上文提到的王氏堕胎案，最终孙福林获得“不起诉”的刑事裁决。因何作出如此裁决，当时的媒体报道并没有说明。这个裁决无疑在很大程度上说明，南京国民政府早期司法实践上倾向从轻发落相关堕胎嫌疑人。
当时媒体的关注点也不在“堕胎罪”，而在堕胎之后旧礼教的迫害：王氏堕胎后，她的婆婆看到地上打掉的孩子，认为“门楣遭玷，大为不幸”，愤怒地将孩子尸体用石灰水浸固后，放在她面前以做羞辱。本已危在旦夕的王氏，受此刺激，很快过世。
如果上海浦东的孕妇王氏还活着，她自己依律也可能因堕胎行为而被判处3年以下有期徒刑。这对当时大多数的中国人而言，是根本无法理解之事。虽然自《大清刑律草案》始就开始在禁止堕胎的叙事中使用“人道”、“秩序”、“公益”等现代词汇，但堕胎入罪的理念从根本上来自传统的基督教文化，民国时期的中国人，对堕胎罪的合理性缺乏基本的认同。
上海浦东寡妇王氏因堕胎送命的1928年5月，浙江绍兴城的陈三太娘也不幸遇难。陈三太娘在丈夫外出期间与詹阿三通奸，因而怀有身孕，为防败露，乃在顾阿方的介绍之下，找胡五十大娘用药物堕胎，结果中毒身亡。詹阿三深夜雇人力车去内府山后埋尸时，被人告发。参与堕胎的詹阿三、顾阿方和胡五十大娘均被羁押到看守所。
1920年代，现代避孕措施尚未在中国普及，所以两性发生关系后怀孕是非常普遍的现象。因偷情而怀孕固然要堕胎，正常夫妻关系的意外怀孕，也同样有此需求。1928年9月，江苏无锡百货店主邵炳川的妻子冯氏，此前已生育有四、五个孩子，故对再度怀孕心生抵触，在腹大如鼓之后请附近的王二老太婆到家里打胎。王二老太婆没让冯氏服药，而是采用手术方式，但仍然导致冯氏当场死亡。
据当时媒体报道，民国期间孕妇实施堕胎时，一般首选民间的产婆，但有时她们也会去医院或相对正规的诊所寻求救助。只是，因为堕胎是明令禁止的犯罪行为，所以如何堕胎并不在当时医学研究范围之内，这导致正规医院对堕胎也存在技艺不精的问题。医院有理由拒绝为孕妇进行堕胎，即便冒险救助，也可能因缺乏安全可靠的堕胎医术而陷孕妇于险境。
1928年9月29日，一位怀孕3个月的女大学生因在上海堕胎丧命，在坊间传得沸沸扬扬。媒体也进行了连篇累牍的报道。当事的女大学生叫曹雪明，广东人，年19岁，在上海真茹镇暨南大学就读，她与同学吴幕光1928年6月刚刚在南洋结婚，因曹雪明怀孕后时常腹痛，所以两人来到上海法租界霞飞路200号“万福专门妇女子宫医院”，请求医生为其手术堕胎。
医药手术费共120元。当天为其出诊的医生叫徐慧春，毕业于北京协和医院，曾悬牌应诊十二年，来上海行医亦有三年。她在被抓捕后表示，吴幕光与妻子曹雪明第一次前来堕胎时，徐慧春以医院空间窄小为由拒绝收治，请她们另去他处。曹雪明夫妇因此离开，但第二天又来万福医院，称孕妇腹痛已极，务必设法救助。徐慧春因此安排曹雪明在三楼住院，到了第二天，发现孕妇病势凶险，她也有些惊慌，于是请了一个产婆前来诊治。
手术期间，产婆将堕胎药放入孕妇下体，但孕妇腹部痛得更加剧烈。徐慧春无奈，又请了一个叫陈素因的女医生前来诊治。
陈素因称孕妇恐难活命，如能将胎儿取出，还有一线希望。在给孕妇打了盐水针与强心针后，取出胎儿，已腐烂不堪，臭气难闻。孕妇很快也过世了。
接受法公堂审讯时，徐慧春医生承认，自己虽然行医十五年之久，但只医妇女外症及子宫病，对于产科确无经验。她延请的律师逖百克辩称，查诸法律，只有将活着的胎儿用药或手术打下，才称之为堕胎。此案中之胎儿手术前已在腹中毙命，故堕胎罪不能成立，请公堂撤销案件。
相关西医诊断支持胎儿在实施手术前已死，最后法公堂采纳了辩护律师的意见，认定徐慧春医生和死者丈夫吴幕光等人没有触犯堕胎罪。
一个“专门妇女子宫医院”，居然毫无堕胎经验，还要请民间产婆前来救助，这也是1920年代末中国最繁盛之地上海滩的一大奇观了。这种局面的形成，和堕胎自清末开始刑罪化有相当大关系。曹雪明被万福医院拒绝后，想来也去了不少医院寻求救助而不得，所以次日才重返万福医院，从中亦可见整个医疗界对堕胎的抗拒态度。
法公堂的判决展现出人性化的司法弹性，但究实而论，这样的判决并不符合1928年《中华民国刑法》的本意。因为在对孕妇曹雪明实施堕胎手术之前，她们并不知道胎儿已死。更严格意义上说，按照1928年《中华民国刑法》的表述，即便知道胎儿已死，或孕妇面临更为严重的不堕胎即丧命的危险，也不能为其堕胎，否则就构成堕胎罪，要被判处二年以下有期徒刑，导致孕妇死亡，则处五年以下有期徒刑。
这样的规定一直到1935年《中华民国刑法》修订时，才得以改变。
二
1935年1月1日，南京国民政府公布了修订后的《中华民国刑法》，同年7月1日正式实施。该法关于堕胎罪的相关规定中，最核心的变化是增加了如下条款：“因疾病或其他防止生命上危险之必要，而犯前二项之罪者，免除其刑”。
按照新刑法，类似上文万福医院对已有生命危险的孕妇实施堕胎的行为，虽然有罪，但免除刑罚——并非严格意义的除罪化，但终归是一种进步。
除此之外，新刑法关于堕胎罪的变化还有：将妇女自行堕胎所处的一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金，改为六个月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罚金；将致妇女于死者处五年以下有期徒刑的规定，改为六个月以上、五年以下有期徒刑；将未受妇女嘱托、承诺堕胎者处六个月以上、五年以下有期徒刑的规定，改为一年以上、七年以下有期徒刑；将致妇女死或重伤者按故意伤害罪处断的规定，改为致死者处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者处三年以上、十年以下有期徒刑，将比照适用的刑罚具体化。
可以看出堕胎罪的修法精神是：对自行堕胎的妇女罪罚有所减轻，但主动诱使或强制孕妇堕胎者，以及导致堕胎者死伤的从业者的处罚则加重了。同时，法律承认孕妇在健康和生命受到威胁的前提下，有堕胎的权利。
在新刑法公布之后、正式实施之前，上海又发生一起堕胎案件，引发舆论关注。江苏镇江27岁少妇沈陈氏，因家贫而来沪打工，经人推荐，成为杨树浦平凉路九号一户日侨人家的佣人。此时她已有身孕，因担心腹部逐渐隆起而遭雇主厌恶，遂于2月6日前往广仁医院堕胎。该院以“妇女无端打胎是残忍行为，不仅有乖人道，而且触犯刑律”为由，婉词劝阻，沈陈氏于是放弃堕胎想法。
又过了一两个月，肚子越来越大，沈陈氏想要堕胎的旧念复萌。她看到日侨妇女爱吃萝卜，但妊娠后则摒弃不食，因此推测萝卜必不利于孕妇，于是拿了雇主家的萝卜干，塞于下体之内，以为胎儿当可堕落，不料“一宵既过，胎虽不安于腹，而竟迟迟不下，形成不即不离之状态。”日侨雇主见沈陈氏面容憔悴，痛苦异常，要她速去医院诊治。
这一次，广仁医院并未因堕胎违法而将其拒之门外，医生施手术取出其胎，并留她住院调治，但同时也将相关情况报告给辖区的捕房。
待沈陈氏痊愈后，捕快将其拘解到上海第一特区地方法院，据刑法三百零四条第一款堕胎罪提起公诉。得知沈陈氏堕胎是自主决策，未经他人教唆或强迫后，判处她有期徒刑二年，姑念堕胎动机纯为生活问题，情有可原，于是从轻给予缓刑二年。
广仁医院则完全没有被起诉。此时新刑法虽已公布，但尚未生效，按律广仁医院实施堕胎行为不应获得豁免。
但对实施救助的广仁医院予以刑罚，又明显令人性不安。包括对沈陈氏，舆论同样也有类似观感。一个叫“梦若”的作者在《申报》上刊文发问：“这样的堕胎罪恶吗？”她虽然也宣称，堕胎的行为从人道上说是残忍，从法律上说是罪恶。但也进一步表示，人道和法律，有时是敌不过生活的鞭策的。“生计迫人，真是可怕。这位少妇，要是有福气，嫁给一个有钱人，现今一怀了孕，自己不晓得要怎样欢喜。说不定将来生一个小宝宝，夫妇间既添上了一个慰藉品，堂上的翁姑亦必笑逐颜开，倍加疼惜她。然而她不幸，因家中穷苦，不得不到外面来做娘姨，用自己的劳力，去换几个钱来维持生活。出卖劳力不打紧，而今却连腹中的一块肉，也不能不因生活的驱压，忍痛把他堕出来。生命虽邀天之佑保得住，却还逃不了二年的罪刑。其处境的悲惨，实属可悯。”梦若这样说。
和西方基督教文化语境不同，中国传统文化对堕胎长期抱持包容态度。所以当堕胎罪从西方引入之后，一直存在水土不服现象。这种对堕胎罪认同上的困难，不仅来自民间，包括执法阶层也常受传统价值观影响。堕胎者通常具有现实难处，这又进一步激发了司法人员的同理心，对触犯堕胎罪者予以法外开恩。
这导致司法判决存在一定的不确定性。以协助堕胎而言，有些人可能被法庭从轻处罚，有些则会被判处实际监禁。
三
在新刑法修订的1935年，同样是堕胎致孕妇死亡，产婆刘王氏获得了缓刑，李王氏则被判实刑二年零四个月。
被刘王氏堕胎致死的孕妇，是虬江路维纳斯舞场的舞女鲍惠英。她是徐州人，23岁，未婚。腹部隆起影响了她的陪舞，更不要说名誉上的负面影响。在与情人商量后，她决定堕胎。
1935年3月4日，73岁产婆刘王氏，要价24元，为她药物堕胎。她将一纸膏药粘于鲍惠英的肚脐，另让她服下少许丸药。第二天，刘王氏又换了一种膏药。这天晚上，鲍惠英“腹中之一块肉，果为堕下”。但过了一二日后，鲍惠英开始腹泻，一天比一天严重，父亲将她送往广仁医院医治无效，于3月11日晚6时病故。
因事涉堕胎，所以广仁医院电话将死讯通知了老闸捕房。刘王氏遭拘捕，被解送上海第一特区法院刑一庭起诉，刘王氏承认给死者实施了堕胎，但辩称鲍惠英死亡原因是由于饮食不慎，与堕胎药物无关。法庭最终认定刘王氏意图营利，受怀胎妇女嘱托堕胎致其死亡，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。
舞女鲍惠英死后不久，1935年3月28日，在上海温州路做佣人的扬州北乡28岁妇人王妈，也因偷情怀孕寻求堕胎。她先花3元自购麝香服用，全无反应，于是找到68岁的产婆李王氏。李王氏和上文提到的73岁产婆刘王氏一样，名气在外，但收费更低，只要15元。
李王氏先将药草放入王妈下体，并无效果，于是又从药店买来“古方催生药”令其服下。3月30日下午，胎儿果然堕下。但王妈回家后，腹内绞痛不堪，不得已被情夫李修鉴送往爱文义路的惠旅病院救治，但终因此前所服药物毒性太大而医治无效。为规避堕胎罪，就医时他们谎称流产求治，医生查得王妈“子宫有异物发生腐败，恶臭不堪，断非流产，决系人工堕胎所致”，故报案给新闸捕房。
上海第二特区法院审理了此案。和审理舞女鲍惠英案的第一特区法院不同，该院最后判处李王氏有期徒刑二年零四月，并无缓刑。
死者王妈的情夫李修鉴也被控“教唆堕胎因而致妇女于死”。他辩称，王妈怀孕后主动要求打胎，由她自己访寻李王氏住处后，叫他陪去，发生危险后他又主动送其前往医院，因此并无责任。但最终法庭还是判处他有期徒刑二年零三月，几乎和导致王妈死亡的庸医李王氏同等刑罚，科刑可谓非常严厉。
在李王氏被判刑前后，南京国民政府公布了1933年各大城市刑事犯罪统计数据，其中鸦片犯最多，达22000余人，盗窃犯其次，有17000余人之多，触犯伤害罪的也有11000余人，连内乱犯都有1200余人。但堕胎犯却成为人数最少的三类罪犯之一，仅有3人，比伪造度量衡者多1人，比触犯外患罪者少2人。
很显然，民间堕胎者众多，但真正被追究刑责者在1935年之前是非常少见的，一年间仅有的个位数落网者，多是有司被动执法。张镜予所著《北京司法部犯罪统计的分析》也验证了这一点，在1914-1923年，全国堕胎犯罪人数每年最高仅有16人，最低为4人。
新刑法面世的1935年则不同，仅媒体报道的堕胎犯就远远超过3人。所以可能和一般性理解恰恰相反，新刑法在条文上虽然对堕胎更为包容，但执法层面却比以前严厉多了。
四
1935年之后，官方依旧宣扬禁止堕胎的合法性，但随着女权思想勃兴，它开始遭遇公开的反对声浪。1936年《妇女共鸣》上刊发了署名“慧中”的一篇题为《堕胎—犯罪？》的文章，质疑“堕胎罪”违逆人情：“一部分妇女是要出卖劳力维持生活而堕胎；一部分是为恐养不活小孩而堕胎；照人情来说，应加以原谅。然而法律的明文又规定着……所谓’法律不外人情’，谁能相信？”
不过这些反对声音都构不成根本性的挑战。全面抗战爆发后，蒋介石政权流亡到“陪都”重庆，汪精卫在南京建立了伪“中华民国国民政府”，他们相互否认，但在名义上打击堕胎罪这一点上颇为一致。
抗战胜利后不久，蒋介石政权迁回南京，内政部将“查禁民间不良习俗”列为工作重点之一，堕胎和崇拜神权迷信、妇女缠足、蓄养婢女、童养媳及溺婴等并列，是“亟须查禁改善”的陋习。内政部制定了“查禁民间不良习俗办法”，针对堕胎给出的解决方案是：“将以宣传开导、设法救济及送司法机关法办等办法查禁之”。
主流医学仍回避堕胎救助，上海《申报》有个“李阿毛卫生信箱”栏目，在1946年12月18日答复方瑛有关堕胎的提问时说：“堕胎系犯罪，且可送命，恕不答覆。”想要堕胎的孕妇只好求助于民间产婆和偏方，这导致堕胎死亡率长期居高不下。
1946年冬，守寡三年的39岁扬州妇人胡洪氏，因在上海发生一夜情而怀孕，她购得草药一味，塞于下体，导致流血不止，病卧不起。她的弟洪德余将其送往广慈医院求治，医院照例将这个涉嫌堕胎的信息报告给了警局，警局很快派员前来调查核办。
如果去医院求治的结果就是被报案，那在多大程度上会影响寻求堕胎的孕妇抉择？据上海地检处1947年初的统计，1946年该市受理的刑事案件共有13699件，但堕胎案仅5件，与侵害坟墓案一样多。这意味着在法制的阳光之外，堕胎的医学供需已自形成一个巨大的黑市。
在国共内战期间，对堕胎罪的执法变得更为松懈。1946年自行堕胎的39岁扬州妇人胡洪氏，
在反对堕胎的女权主义者中，“君慧”是一个引人注目的人物。她曾在一次主题为“避孕与堕胎”的妇女问题讲座中说：我们要晓得，在合理的社会制度底下，除了特殊的事情外，总不会发生避孕和打胎的不自然的现象。人类生育子女原是极自然的本能的要求。在不得已的生活条件之下，不得不避孕的男女，也不愿意永久的破坏他的生殖机能。特别大多数的妇女都有着想做母亲的热望。假使社会给她们能的做母亲的优惠的条件，那么避孕和打胎当不禁而自灭。
在过度乐观的情绪中，她举了一个事例作为讲座的结束：
几年前美国的妇女们邀请刚从苏联回来的女视察员，请他谈苏联的妇女生活。女视察员说：“在苏联避孕和打胎均极自由，若要堕胎，国家的医院施以免费手术，极为安全。”谈到这里，听众中异口同声说：“那么她们都可以不生孩子了，那是多好呀！”可是这位女视察员摇着手说道，“不！她们倒喜欢生孩子呢！因为生孩子的妇女是受国家的特别优待。不论在经济上或社会上都认定的母亲的特权，既有可爱的孩子，又有国家的生活保障及社会的特权，何乐而不为！”听了大家都豁然太悟！
在“合理社会制度下”避孕和打胎将归于消灭？这个神话迄今尚未发生。但君慧有一点并没有错，基于堕胎权的新价值观正在形成，对抗着基督教世界的反堕胎文化。
20世纪上半页，中国律法开始效仿西方，舶来堕胎罪，给中国世俗男女、医师和执法者带来很多困惑。1949年，随着“六法全书”被废弃，堕胎罪在中国大陆成为了历史的文化遗迹。
时至今日，当我们看到西方保守主义与自由主义仍围绕“堕胎”而聚讼不休，或许会有一些困惑。“反堕胎”理念其实从未在中国扎下根，除了在实施的42年间抓了有限的一些人，并很可能造成了更多堕胎孕妇死亡之外，它似乎没有留下更多的遗产。
早在2022年5月，美国就流出最高法院将裁决推翻“罗伊诉韦德法案”的草案，《柳叶刀（TheLancet）》《新英格兰医学杂志（NEJM）》《英国医学杂志（BMJ）》《科学（Science）》等顶级医学刊物随后纷纷在首页发文，表示限制堕胎的决定是对于女性健康与社会权利的剥夺与暴力。其中《柳叶刀》的一篇社论称，法律的制定应该考虑到历史的进程，在如今的时代，妇女意外怀孕和流产是普遍现象。全世界每年约有 1.2亿例意外怀孕，其中有五分之三进行了堕胎。而在这些堕胎的案例中，只有约 55%使用了医学上推荐的方式、并由训练有素的医生完成。如果美国最高法通过了 SamuelAlito的意见草案（即反堕胎草案），这样的做法并不会结束堕胎，只会结束“安全地堕胎”。
通过对中国42年堕胎罪影响的初略研究，我得出了与《柳叶刀》相同的结论。
（本文未注明来源的堕胎案例，均引自上海《申报》）
