我是受害方刑事律师怎么找，我是受害方刑事律师怎么找证据

肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗犯罪案件辩护十余年，详见“诈骗犯罪大要案辩护”微信公众号）

周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

01、前言

诈骗罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具备诈骗故意，同时要求行为人具有“非法占有目的”，诈骗罪辩护的核心在于客观诈骗行为及“非法占有目的”的认定。就诈骗罪犯罪构成而言，客观上，行为人实施诈骗行为，主观上具有非法占有的目的和诈骗罪的犯罪故意，则依法构成诈骗罪。

笔者此前统计了一系列诈骗罪无罪案例、轻罪案例，归纳总结出无罪裁判要旨及无罪辩点，以现实的、最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。而本文主要收集《刑事审判参考》诈骗罪成立的25个指导案例，归纳其成立诈骗罪的裁判要旨、裁判理由，全面分析、总结诈骗罪与非罪、诈骗罪与其他罪名的界限与区别，以供大家办案参考。

02、正文

案例1：程剑诈骗案

案号：刑事审判参考第256号指导案例

裁判要旨：猜配捡拾存折密码非法提取他人存款行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：（一）捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚。

本案中，在缺乏盗窃及委托保管等相关证据的情况下，一、二审法院采纳被告人及其辩护人的意见，认定该存折系被告人程剑捡拾所得是合乎刑事证明的一般规则及客观实际的。那么，捡拾他人存折并支取存款的行为，能否像二审公诉机关所主张的那样构成侵占罪呢？对此，答案是否定的。理由如下：

首先，侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以直接置换的。而在本案中，虽然现有证据不能排除被告人程剑对于存折的合法持有，但不能据此得出程剑合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫祖在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，程剑拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。因此，本案不存在侵占的对象。当然，如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他相关文件一并交付给他人，或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折，说明此时存折所 载款项已完全置于持有人之控制下，持有人也随时可据存折提款，那么行为人的取款行为应当认定为侵占。

其次，存折系朱卫祖的遗失物而非遗忘物，被告人程剑的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为已有。在刑法中，遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财物遗忘的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般较短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道物主是谁，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，商场购物时遗忘在柜台上的财物等即属遗忘物；遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间较长，失主一般不知道被谁捡拾，而且拾到的人不知也难以找到财物的主人；相比之下，物主对遗失物之于遗忘物在控制程度上明显要低，侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性及可罚性方面相对要轻，把侵占遗失物作为侵占遗忘物追究刑事责任，与罪刑法定原则的实质精神不符，且目前司法实践中通过民事途径处理拒绝归还遗失物的做法并无不妥。

第三，被告人程剑在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。

此外，需要补充说明的是，侵占罪属于亲告罪，即使被告人程剑构成侵占罪，二审法院也不得变更罪名径行下判。

（二）猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取，而非“秘密窃取”，应以诈骗罪定罪处罚

盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，但本案因无证据证明存折系被告人程剑盗窃所得，故不属此种情形。本案的特征在于，被告人程剑利用手中持有的他人存折，通过猜配取款密码非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名义骗取银行信任的因素，又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。那么，究竟应当认定为盗窃行为还是诈骗行为?这里涉及到盗窃与诈骗客观方面特征的区分理解问题。

首先，在某种意义上，秘密窃取和虚构隐瞒骗取中均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义并不相同。秘密窃取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉(至少行为人主观上是这么认为的)，在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，与此不同，虚构隐瞒骗取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知真情，属于对行为性质的不知情，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中是直接参与的。

其次，在财物的转移取得方面，窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分(交付)的结果。

再次，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在程剑取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程剑支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是程剑隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。

综上，被告人程剑通过猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。

案例2：丁晓君诈骗案

案号：刑事审判参考第1174号指导案例

裁判要旨：以借用为名取得信任后非法占有他人财物的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”。

本院认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。从犯罪手段来看，诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后，多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁晓君带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物被归还。从整个过程来看，丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受后而“自愿”处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。

就本案而言，被害人将手机交给被告人丁晓君，只是财物的交付行为，丁晓君将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。反对将本案认定为诈骗罪的观点认为，被害人基于受骗仅仅处分了对手机等财物的“占有”，而不是其所有权，故不宜认定为诈骗罪。我们认为，此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗，应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。

1.诈骗罪中的处分对象

关于诈骗罪中的处分对象是占有还是所有权，理论界和实务界存在两种不同意见。多数意见认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。我们理解，处分的对象可以是所有权，也可以是占有。首先，占有可以成为诈骗罪中处

分行为的对象。虽然在通常情况下，所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下，占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有，但是这并不影响诈骗罪的成立。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下，所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下，所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，这也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。处分是基于被害人的角度而言的，行为人完全可以通过被害人的占有处分而达成对所占有财物的所有权的整体侵害。

在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即便如此，被告人丁晓君的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。所以，被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。

2.诈骗罪中的占有处分

关于刑法意义上的占有，理论界和实务界也存有观点分歧。有观点认为，只要此物处于主体的管有之下就属于占有。也有观点认为，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。我们赞同第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。特别值得注意的是，占有弛缓并非处分占有。占有弛缓，是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客在物理上直接支配杯子但是从一般的社会观念来看，顾客在咖啡店内使用杯子喝咖啡时，咖啡店仍然占有杯子，这便是占有弛缓。在判断占有弛缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有弛缓的情形。此时，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化。就本案而言，被害人将手机等财物交给被告人丁晓君之后，被害人仍然在场占有着财物，被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有弛缓的情形。在丁晓君虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛级的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故丁晓君的行为应构成诈骗罪。

综上，被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物，因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛级。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为瓷窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪；如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人之所以没有表示反对或者采取积极措施保持对财物的占有，而是默认、同意被告人完全取得对财物的占有，其“自愿”处分财物是基于被告人欺骗所致，符合诈骗罪的本质特征，故二审改判定性是正确的。

案例3：葛玉友等诈骗案

案号：刑事审判参考第1048号指导案例

裁判要旨：在买卖过程中，行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为，应认定为诈骗行为，以诈骗罪论处。

裁判理由：（一）买卖过程中行为人采取秘密的欺骗手段，致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识，并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪

盗窃罪与诈骗罪是常见的两种犯罪，在一般情况下不会发生混淆。但是，随着犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些复杂的案件中，行为人为了达到非法占有他人财物的目的，会交互采用欺骗与秘密窃取等多种手段与方法。本案即是如此，三被告人通过秘密增加“空车”自重，进而掩盖车载碎布料真实重量的方式，让被害人“自愿”多处分其碎布料，在这一过程中盗窃与诈骗行为相交织在一起。本案审理过程中，对三被告人的上述行为定性主要存在以下两种意见: 一种意见(即公诉机关指控意见)认为，被害人对于被告人从该厂多拉走碎布料始终是不知情的，也没有对其所有权进行处分，被告人 系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料，应当以盗窃罪定罪处罚。另一种意见认为，本案的犯罪对象是碎布料，尽管被告人以事先在空车上装载石块、水的手段以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉的行为是秘密进行的，但该行为目的是实施欺诈，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。

我们同意后一种意见。具体理由如下:

对于盗窃与诈骗行为相交织的情形，按照过去的主流观占就是以取财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗，反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂，但是难以适用于实践中一些复杂情形。因为取财手段的决定性大小在复杂案件中本身就很难被量化，中间存在很大的弹性空间，而且完全以此来定性，容易依据起决定性作用的事前与事后秘密掩盖行为来定性，从而违背了定案的逻辑基础。为此，在对这些案件进行认定时，需要进一步分析两罪客观行为的逻辑结构，并从中去寻找答案。其中，盗窃罪的逻辑结构可以表述为:犯罪人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→犯罪人取得财物;而诈骗罪的行为逻辑结构可以表述为: 犯罪人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出，两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。

在我国刑法理论与实务界，尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在，但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知，处分财产行为系一种民事法律行为，由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时，要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为，还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征，还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为，诈骗罪中的处分行为，要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识，否则就没有处分意识，不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理，实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因，在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人都会陷入一定的认识错误，进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下，要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑，接下来的问题是，被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度，方能成立“处分行为”？我们认为，被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征，即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时，尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识，仍然不影响处分意识的成立，成立诈骗罪；反之，如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段，使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识，即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识，故不成立诈骗罪，而应当以盗窃罪论处。以此为分类标准，司法实践中主要存在以下两种情形：一是当被害人知道交付的财物是甲财物，并且实际交付的是甲财物时，尽管犯罪人采取欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性，但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误，故不影响处分行为的认定。例如，犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识，将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下，被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识，但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识，知道自己在卖字画，此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。二是行为人采用秘密“调包”或者其他隐蔽方法，使被害人对自己所交付财物的种类、名称等物理外观都没有认识到，即不知道自己对某财物进行了处分，此时被害人不存在处分意识，故不能认定其实施了处分行为。例如，在商场“调包案”中，行为人将包装内的普通商品换成贵重商品，收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。从表面上看，是收银员自己将贵重商品交给了行为人，具有“自愿交付”的行为表象。但是，收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品，其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识，当然也就谈不上实施了处分行为。实际上，行为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩饰，乘机窃取他人财物，当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时，就已经构成了盗窃罪，应当以盗窃罪论处。具体到本案中，被告人葛玉友、姜闯、张福生采用事先偷偷在运输车辆上装入石头、水，在”空车”过磅之后偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料再满载车辆过磅，然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法，在被害公司工作人员林祥云不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。在上述过程中，被害公司工作人员“自愿”多交付碎布料给被告人，符合处分财物行为的客观要求，在这一点上不存在争议。问题在于，被害人对于多交付的碎布料在主观上是否存在处分意识？如果存在，则为诈骗，反之则为盗窃。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段，该行为直接针对的是“空车”重量，所改变的只是计量标准，使被害人对车载碎布料的重量产生错误认识，进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行，即并没有将碎布料进行秘密藏匿，被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识，故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征。当然，与典型诈骗罪不同的是，本案被告人采用的“骗称”手段，系一种动作诈骗，它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗，行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人发生认识上的错误，并基于错误认识而实施处分行为，因而构成诈骗罪。换一种情形，假设车载碎布料不需要称重，而是以整车为计量单位，那么，如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料，由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识，对该部分碎布料被害人不存在处分意识，则不能认定为诈骗，而应当认定为盗窃罪。

（二）合同诈骗罪要求行为人必须充分利用合同的签订与履行来骗取财物，本案行为人系采用其他诈骗方法骗取对方财物，应当以诈骗罪论处

诈骗罪与合同诈骗罪主要的区别在于所侵犯的客体不同，由此带来客观方面的行为方式也不同。其中，诈骗罪规定于侵犯财产罪这一类罪名之下，可见诈骗罪旨在保护的法益是财产所有权；而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪这一类罪名之中，主要保护的法益是市场秩序。由于合同是市场经济活动的一项重要内容，是人们进行经济活动赖于信任的基础，利用合同进行诈骗，势必扰乱市场秩序，进而需要以合同诈骗论处。这就要求合同诈骗罪在客观行为上，必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。对此，刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的几种常见行为方式:

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3 )没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（3）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（4）以其他方法骗取对方当事人财物。由上可见，行为人正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背市场经济中的诚实信用原则，来达到非法占有他人财物的犯罪目的。

也就是说，利用合同即是其诈骗行为。反之，尽管行为人与对方签订了合同，但如果其获得财物并没有利用合同，而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式，同样，相对方陷入错误认识也并非基于合同，而是合同以外的其他欺骗因素，那么，该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，应直接以普通诈骗罪认定即可。

本案中即是如此，从犯罪预备到犯罪实施整个过程，三被告人均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为：一方面，从主观方面看，三被告人自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的“合同”包括口头合同在内，但是一般来说，行为人如果想利用合同来进行诈骗，通常会与对方签订正式的书面合同，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物。然而，本案被告人与纺织公司并没有签订形式上更有约束力的书面合同，在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”即钱货两清的方式，合同的签订与否在本案中并不重要。另一方面，从骗取财物的主要方式来看，三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车” 自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。

综上，本案三被告人并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为，故法院对三被告人以诈骗罪定罪处罚是正确的 。

案例4：何起明诈骗案

案号：刑事审判参考第148号指导案例

裁判要旨：抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：无论是诈骗罪还是抢夺罪，作为侵犯财产的犯罪，其目的均为非法获取、占有公私财物。但从犯罪构成的客观方面来看，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取财物；而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。两罪的区别是明显的，一般情况下不容易发生混淆。但在本案中，被告人何起明非法占有他人财物的手段具有复合性：一方面何起明与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将宋某的摩托车非法占有；另一方面何起明与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相，在占有宋某的摩托车后又虚构事实，在犯罪过程中采用了欺骗手段。正是这种犯罪手段的复合性，导致了对本案定性问题的不同认识。

诚然，陈二与何起明正是通过公然抢夺实现了对摩托车的非法占有，此时，两作案人的抢夺行为已经完成。如果在陈二骑走摩托车后，何起明也径行逃跑，两人的行为毫无疑问应以抢夺罪定罪处罚。但在本案中，何起明并没有在陈二完成抢夺行为后立即逃跑，而是留下来使用虚构“陈二用其车去找人，还会回来还车”这一事实稳住被害人宋某，宋某信以为真，也就不追赶，更没有报警。

因此，虽然陈二与何起明占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出，似不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征，但是被害人宋某没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于何起明虚构事实，并且仍与宋某待在一起，没有逃跑，宋某完全有理由相信何起明所言的真实性。因此，实际上默认了陈二对摩托车的占有。也就是说，被害人宋某丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿”交出，是诈骗的另一种表现形式。

从陈二与何起明主观故意的内容来看，虽然在陈二提起犯意，“去搞一辆摩托车”时，主观故意的内容不明确，可能是偷、骗、抢等，但从陈二与何起明为实现其非法占有目的而采取的一系列行为来看，先是隐瞒真相，没有真实的租车目的，却以租车为名，骗取被害人宋某的信任，租乘宋某的摩托车；再虚构事实，“以等人为由让宋某停车等候”，为非法占有他人的摩托车创造了条件；然后虚构“陈二用其车去找人会回来还车”，使被害人宋某不呼喊，不追赶，也没有报警，以实现非法占有财物的目的；最后又虚构“去找陈二”这一事实，逃离作案现场。这些事实充分反映了陈二与何起明诈骗他人财物的主观故意。

综合全案情况，陈二与何起明在主观上具有诈骗财物的故意，在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，而不应仅根据陈二与何起明实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。

案例5：黄艺等诈骗案

案号：刑事审判参考第451号指导案例

裁判要旨：设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。

司法实践中，对行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，自愿交付财物的行为应如何定性，在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为，是构成诈骗罪还是构成赌博罪，主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分，也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分，根据本案案情，

我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下：诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。

在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定，构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。

本案中，黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意，共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果，由于输赢结果已被黄艺等人为控制，因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

从本案整个行为过程看，被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实，并以此为由与被害人姚某某取得联系，谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜，进而邀请姚某某吃饭，从姚某某本身讲，是去吃 饭而非参加赌博，赌资未带只有随身的几千元钱，其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某，隐瞒了真实身份，对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，且均未携带赌资，这均不符合正常赌博的情形；之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响，且黄艺还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄艺又进行“劝说”改换打法，最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下，造成姚某某必然输钱的结果，最终输掉五十余万元，事后五被告人一起分赃。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。因此，黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。

从各被告人的主观方面考察，黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产，而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的，被告人黄艺、袁小军因欠赌债，遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。

综上可见，黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。

一是最高人民法院研究室 1991 年 3 月 12 日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《电话答 复》)，指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”

二是最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”

对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题，我们认为，上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性，一旦起冲突，就转化为抢劫罪，如此定罪处罚显得过于苛刻，容易造成罪刑不均，可见，上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动，在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌，5 名被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗，不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财，被害人姚某某开始也没有赌博的想法，不是自愿参与到赌博中，而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与，且本案犯罪数额较大，从罪刑相适应的原则角度，也应定诈骗罪。因此，本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符，不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。

另外，从刑事政策角度出发，大部分以赌博为名实施诈骗的行为，并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件，如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪，可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲，本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的，其本身并无主动赌博的故意，如果以赌博罪认定，一方面会造成被害人的财产损失无法弥补，因为赌博是非法的，被骗财产会被作为赌资没收，对被害人不公平；另一方面，也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被追究赌博的违法责任，从而不愿意报案、检举揭发，造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况，这对于维护社会治安，保护被害人权益，惩治这类犯罪不利，有违法治的公平正义。

综上所述，从整个行为过程看，五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，其不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则，认赌服输交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应以诈骗罪定罪处罚，法院作出的判决是正确的。

案例6：嵇世勇诈骗案

案号：刑事审判参考第1083号指导案例

裁判要旨：假冒国际标准集装箱偷逃高速公路通行费的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：

集装箱运输是一种新型的运输方式，具有安全、高效、保质、快捷和节省等优点。2001 年国家计划发展委员会和交通部下发文件，要求各省市制定本辖区内对集装箱运输车辆通行费实行优惠的具体方案，重点降低国际标准集装箱运输车辆通行费标准。据此，不少省市制定优惠政策，对符合一定条件的国际标准集装箱运输实施比照普通货车不同程度的通行费率优惠，减轻国际标准集装箱运输的通行费用，方便海、陆、空不同运输方式之间进行联运，推进交通运输的现代化建设。浙江省人民政府以及浙江省交通主管部门为促进本地集装箱运输的发展，亦出台相关政策，对国际标准集装箱的公路运输实行运费优惠。本案中，被告人嵇世勇等为减少企业运输成本，非法利用浙江省对国际标准集装箱运输车辆的优惠政策，购入淘汰的外表破损的国际标准集装箱装运货物，经过对箱体进行铅封，用于内陆运输，还购买了相关的单证，骗取高速公路收费员的信任，获得相关通行费优惠。在案件审理过程中，对嵇世勇等人所采用的集装箱运输货物是否可以享受通行费优惠，以及偷逃通行费的行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪，存在不同意见。我们认为，嵇世勇等人所运输的集装箱不属于享受优惠的范围，其行为构成诈骗罪。主要理由如下：

（一）被告人嵇世勇所使用的集装箱不属于可享受浙江省规定的高速公路通行费率优惠的国际标准集装箱的范围

浙江省交通投资集团有限公司作为省级交通国有资产营运机构，经营沪杭甬、杭金衢、金丽温等多条高速公路，为便于识别可享受优惠费率的国际标准集装箱范围，印发了《国际标准集装箱运输车辆判别操作指南》（以下简称《指南》），此规定已经报批浙江省交通主管部门，属于落实浙江省对国际标准集装箱运输实施优惠费率政策的操作规范。《指南》规定符合以下四项标准才能认定为国际标准集装箱：集装箱的箱体尺寸、重量符合规定；箱体标记符合规定；运输箱体的车辆应为集装箱专用运输车；需携带运单。这四项标准并非创设的标准，而是将集装箱运输及用于联运的要求结合起来，从形式条件和实质条件进行了归纳和简化，方便高速公路收费员进行辨别。我们认为，被告人嵇世舅所使用的集装箱不符合要求：

1.被告人嵇世勇所使用的集装箱不符合国际标准集装箱的形式要件。《中华人民共和国国家标准 GB/T1413 -2008》(以下简称《国家标准GB/T1413-2008》)前言称“本标准等同采用 IS0668：1995，包括其修正案”，其适用了国际标准对我国的集装箱进行规定，集装箱的尺寸和额定重量，以及具有足够的强度可以在有效使用期内反复使用等方面有详细的标准。国内的集装箱制造企业以及鉴定机构也是按照此标准生产、鉴定国际标准集装箱。《指南》规定，对运输的箱体或车辆不符合标准的，应按照普通货车收费。为减少运输成本，尤其在浙江省于 2010 年 4 月 16 日对普通货车实施计重收费以来，各类假冒国际标准集装箱运输的行为层出不穷，主要有两种情况：一是物流企业购买海运公司淘汰后的集装箱，用于普通货运；二是外观类似集装箱的厢式货车、油罐车，车主对车厢进行改装，喷上箱号假冒集装箱。就本案而言，嵇世勇购人海运公司淘汰的废旧集装箱用于货物运输，并且在所使用过的 48 个开顶集装箱被查扣后，具有相应资质的中国船级社对这些集装箱进行了鉴定，上述集装箱箱体破损，均不再适合当作国际集装箱进行运输。

2.被告人嵇世勇使用集装箱超载运输，并伪造运单，不符合国际标准集装箱运输的实质条件。其一，《国家标准 GB/T1413-2008》中对国际标准集装箱的额定重量严格限制在 30. 48 吨以内，超过该额定重量就需要使用国际非标准集装箱或国际特种集装箱来进行运输。超出重量限制的集装箱运输就不是国际标准集装箱，不能享受相关的优惠政策。浙江省高速公路实施计重收费的同时，对集装箱车辆的收费维持现行收费方式和标准不变。计重收费指由按照货车车型收费变成按车货总重量收费，目的是降低合法运输车辆的收费标准，增大违法运输车辆的运输成本，通过经济和价格手段，消除超限超载运输和利益驱动。嵇世勇为尽可能多地运输货物并逃避计重收费，使用自行购置的集装箱运输货物时重量均达 50 吨以上，绝大部分还超过 60 吨，大大超出了国家标准对国际标准集装箱的重量限制，不符合《指南》第一项的规定。其二，浙江省的高速公路运输国际标准集装箱可享受优惠通行费率的具体依据为浙江省交通厅、物价局 2002 年 10月 10 日印发的《关于国际标准集装箱运输车辆收取通行费有关事宜的通知》（以下简称《通知》）第一条，即国际标准集装箱运输车辆的通行费，按运输集装箱种类、数量收取，收费标准按《国际标准集装箱种类（箱数／吨位）收费分类表》（附表）执行。同时《通知》第三条规定：“调整国际标准集装箱运输车辆通行费收费方式，是适应我国加入 WTO 扩大国际贸易交流的需要，有利于进一步提高货物运输集装化水平。”根据《指南》规定，只要司机出具的单证有假冒行为，即应按普通货车收费，不再享受优惠政策。嵇世勇用所购买的废旧集装箱用于国内煤炭运输，并且私自购入空白集装箱设备交接单，虚构船名、船次自行打印、制作，让驾驶员随车携带，假冒运单出示，欺骗收费员，使其误信；或者骗得专门用于国际标准集装箱运输的 ETC 卡，运输不符合要求的集装箱，均违反了上述规定。

（二）被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费的行为构成诈骗罪

被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费，其行为无疑属于诈骗，但对于该行为应认定为诈骗罪，还是合同诈骗罪，存在不同意见。我们认为，嵇世勇的行为构成诈骗罪，主要理由是：

1.被告人嵇世勇的行为不符合合同诈骗罪的构成特征。合同诈骗也属于诈骗的一种，但合同诈骗罪与诈骗罪有所不同：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗既侵犯公私财产所有权，又扰乱正常的市场交易秩序，而且后者是其本质特征，以此区别于只侵犯公私财产权益的普通诈骗罪。合同诈骗罪是为了规制发生在经济交往过程中的诈骗行为而规定的。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额在 2 万元以上的，应予追诉；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值 3 000 元至 l 万元以上的，即构成诈骗罪，由此可见，两罪的发生领域、社会危害性和规制的对象是不同的。

2.将本案认定为诈骗罪符合司法实践惯例。根据《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》①第三条第二款的规定，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。本案中，被告人嵇世勇虽然不是使用伪造、变造的军牌，但也是通过伪造事实，隐瞒真相的方式，使车辆符合减免通行费条件，从而侵害了公路营运方的财产所有权。因此，此类案件定性为诈骗罪符合法律适用的统一性要求。

案例7：季某票据诈骗、合同诈骗案

案号：刑事审判参考第96号指导案例

裁判要旨：骗取货物后以空头支票付款的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：(一)刑法中规定的不同诈骗犯罪的具体适用

在 1979 年刑法中，凡是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为一律以诈骗罪定罪处刑。1995 年 6 月，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将保险诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗等金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来。1997 年修订刑法时将此规定纳入了刑法，并将以非法占有为目的，利用合同骗取财物的行为单独设置为合同诈骗罪。这样，对于以非法占有为目的，实施金融诈骗或合同诈骗的犯罪行为，刑法以不同章节和条款作了规定，并规定了不同的法定刑。

在构成要件上，票据诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但是，具体犯罪行为不同，侵犯的犯罪客体不同，罪名都不容混淆。票据诈骗罪在客体上侵犯的是国家对票据的管理制度，在客观上仅限于使用本票、汇票和支票骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度，在客观上限于在签订、履行合同过程中进行诈骗的行为。如果忽略这些特定的诈骗犯罪行为特征和犯罪侵犯的特殊客体不计，行为人实施金融诈骗、合同诈骗的行为，也完全符合诈骗罪的法定构成要件，这种情形在刑法理论上被称为法条竞合。所谓法条竞合，是指一个犯罪行为同时触犯了两个刑法分则条文，其中某一法条规定的全部内容包含于另一法条的内容之中(即两个法条发生重合)，或者两个法条的部分内容相同(即有所交叉)的情形。票据诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪之间就属于一种包含关系，票据诈骗罪与合同诈骗罪之间是一种交叉关系。对于法条竞合的处理，刑法没有明确规定，但在刑法理论上，一般认为应择一重处断，即按照刑法规定的法定刑较重的法条定罪处刑；如数个法条的法定刑相同，则按照特别法优于普通法的原则，以特别法的法条定罪处刑。由于 1997 年刑法规定的金融诈骗罪的法定刑重于诈骗罪，合同诈骗罪的法定刑与诈骗罪基本相同，因此，自 1997 年刑法施行以后，对于实施金融诈骗或者利用合同进行诈骗，构成犯罪的行为，不应当再笼统以诈骗罪定罪处罚。

（二）骗取货物与使用空头支票付款的先后不应影响票据诈骗罪的成立

本案被告人季某骗取易高公司的电脑和瑞协公司的啤酒，均是采取“签发空头支票”支付货款的手段实施的。其签发空头支票是在骗取财物之前还是之后，不应当影响票据诈骗罪的成立。因为，行为人完成诈骗犯罪的行为是在其签发空头支票之后。而其一旦完成整个诈骗犯罪行为，其诈骗犯罪的具体行为、侵犯的客体才能最终确定，因此被告人无论是在取得货物之前、同时还是之后签发空头支票，其行为不仅侵犯了普通诈骗罪中他人公私财物所有权这一共同客体，更主要的是还侵犯了国家对票据的管理制度这一特殊客体，符合票据诈骗罪的特征。从另一个角度看，行为人先得到商品的行为，尚不能独立构成犯罪，因此，也就不能仅以此即确定其行为特征，进而确定其具体罪名。当然，季某骗取瑞协公司的啤酒，同时利用了购销合同，形式上也触犯了刑法第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。但如前所述，对这种情形的法条竞合，应按照特别法条优于普通法条的原则，选择适用特别法条，对被告人季某，应以票据诈骗罪定罪处刑。

（三）合同诈骗罪的具体认定

根据刑法第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，构成合同诈骗罪。毋庸置疑，合同诈骗罪中的“合同”，一般应限于书面形式，利用口头达成的协议骗取财物一般不构成合同诈骗罪，而应按普通诈骗罪定罪处罚。但是，本案被告人季某骗取金苑公司 4 万元购买地板款的行为，并非只是口头协议，而是建立在与对方已签订装潢工程承包合同的基础之上，即实质是基于此书面合同，对方才付出 4 万元人民币的购买地板款，以致受骗。因此，对被告人季某的此部分诈骗犯罪行为，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

案例8：李品华、潘才庆、潘才军诈骗案

案号：刑事审判参考第214号指导案例

裁判要旨：故意制造“交通事故”骗取赔偿款行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）被告人的行为不属于通过威胁或者要挟方法，致使被害人基于恐惧心理而被迫交付财物的行为，不构成敲诈勒索罪

刑法第二百七十四条所规定的敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。通过威胁或者要挟方法，造成公私财物的所有者或者持有者心理上的恐惧、精神上的强制，从而迫使其交付财物，是敲诈勒索罪的行为特征，也是把握和认定敲诈勒索罪的关键所在。应当说，威胁或者要挟的内容是相当广泛的，既包括伤害人身、损毁财物，也包括揭发隐私、缺陷等，凡是可以造成被害人心理、精神上强制的，均有可能成为威胁、要挟的内容。那么，本案被告人是否实施了威胁或者要挟的行为，本案的受害人是否又是因为受到威胁或者要挟而被迫交出钱款呢?答案是否定的。首先，被害人对“交通事故”系被告人故意所为这一事实并不知情，不存在威胁或者要挟被害人的前提。被告人制造“交通事故”进而索要赔偿款，只是为进一步采取威胁、要挟行为提供了一个可能的借口，其本身并不直接意味着就是威胁、要挟行为。事实上，被害人对交通事故系被告人刻意所为一事一直蒙在鼓里，被告人根本就无需采取进一步的威胁、要挟行为，而且客观上也没有实施威胁、要挟行为。其次，被害人也不属于出于精神上的强制，被迫交付赔偿款。案件的事实表明，被害人是基于对“交通事故”原因的误解，错误地认为被告人车辆损害系因自己违反交通规则的过失造成的，也就是说，在被害人看来，行为的过错在自己，因此赔偿被告人的车辆损失费是理所应当的。被害人对交警部门的调解决定不持异议也进一步说明了这一点。

（二）现有证据尚不足以证明被告人所实施的行为具有危害公共安全的危险性，本案不宜认定为以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法，危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为行为人实施了其他危险方法危害公共安全的行为；主观方面表现为故意。本案中，从客观方面看，被告人故意碰擦变道货车的行为尚不足以认定其具有危害公共安全的危险性。以危险方法危害公共安全罪属于危险犯，行为具有足以危害公共安全的危险性，是构成本罪的一个客观要件。被告人所选择的碰擦对象虽是不特定的，但其每次碰擦的车辆均是经过选择的，且实际碰擦的货车仅为一辆；被告人以小车碰擦货车，真正的危险在于 己方，而非对方。从主观方面上看，被告人故意碰擦他人车辆、制 造“交通事故”的直接目的在于骗取赔偿款，对于“公共安全”的危害方面最多也只是间接故意。对于间接故意，一般只有在发生危害后果时才追究刑事责任。本案被告人凭借其娴熟的车技，仅仅造成自己的车辆在碰擦中遭受到轻微破损的结果，可见，无论从客观方面，还是主观方面，均不宜认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

（三）被告人制造“交通事故”，对事实真相加以隐瞒从而骗取对方赔偿款的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任

《道路交通事故处理办法》第二条规定：“道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”据此，本案所谓的“交通事故”，不属于道路交通管理法规、规章所调整的道路交通事故。因为，“事故”并非被害人违反交通规则关于路权优先规定过失所致，而是被告人为获取赔偿款故意所为。对此“事故”，被害人原本无须承担任何赔偿责任，但由于被告人隐瞒了“事故”的真实原因及制造“事故”的真实目的，致使被害人及负责事故处理的交警部门均误认为，事故系被害人的过失行为所致，并据此作出由被害人承担赔偿责任的调处决定。从被告人一方来看，主观上具有通过索取赔偿款而非法占有他人钱款的主观目的，客观上隐瞒了事实的真相；从被害方来看，被害人基于对“事故”原因的错误认识，误认为责任方确实在于自己，同意交警部门所做出的调处决定，“自愿地”向被告人支付赔偿款，完全符合诈骗罪的构成要件，故法院关于被告人的行为构成诈骗罪的判决是正确的。需要补充说明的是，被告人的诈骗行为虽然是通过了第三方即交警部门的介人才得以实施完毕的，但交警部门的决定并不违反被害人的意愿，交警部门的调解决定只是对双方当事人的意思表示通过法律程序加以确认而已，这与通常所谓的一方当事人明知对方当事人虚构事实、隐瞒真相的诉讼诈骗行为具有质的不同。

案例9：李志远招摇撞骗、诈骗案

案号：刑事审判参考第162号指导案例

裁判要旨：冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益是基于一个概括故意支配下的连续性行为，应以诈骗罪一罪论处。

裁判理由：

（一）招摇撞骗罪与诈骗罪的区别

根据《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；招摇撞骗罪是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份，进行招摇撞骗，损害国家机关形象、威信，妨害其正常活动，扰乱社会秩序的行为。诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪手段上都是“骗”，但也有明显的区别，这表现在：

1.招摇撞骗罪属于妨害社会管理秩序类罪，其侵犯的直接客体是国家机关的威信和社会公共秩序。而诈骗罪则属于侵犯财产类罪，其侵犯的直接客体是公私财物的所有权。

2.具体行为特征不同。招摇撞骗罪的行骗手段必须以冒充国家机关工作人员的身份来进行，即利用国家机关工作人员的特殊身份及其所代表的公信力来骗取他人的信任，以达到行骗目的。而诈骗罪的行骗手段则无此限制，可以是采用任何虚构事实或者隐瞒真相的方式来实施。

3.行骗目的有别。诈骗罪中行为人的犯罪目的是直接从他人那里骗取财物，而招摇撞骗罪中的行为人则主要是从他人那里骗取财物以外的其他非法利益。这种非法利益包括爱情、职位、荣誉、资格等项利益以及一些不直接表现为财物但又具有一定财产性的利益，例如劳务、消费等等。当然也不排除其在招摇撞骗中骗取一定量的财物。也正是因为如此，招摇撞骗罪的犯罪构成在骗取财物数额方面没有特别的要求，其社会危害性主要表现在对国家机关威信和社会公共秩序所造成的破坏和恶劣影响上，而诈骗罪既遂的成立则要求骗取的财物必须达到“数额较大”的程度。

（二）冒充国家机关工作人员以骗取他人信任，非法占有他人数额较大的财物的行为，既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成，这种情况属于法条竞合

比较《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条所规定的两个罪的犯罪构成，不难看出：在犯罪手段上，诈骗罪可以采取任何一种虚构事实或者隐瞒真相的方法，当然可以涵盖招摇撞骗罪中“冒充国家机关工作人员”这一特殊手段。而在犯罪目的上，招摇撞骗罪的目的可以是骗取多种类型的非法利益，法条中对行为人所骗取的非法利益类型并无明确、特别的限制，因此，自然也可以包含诈骗罪中“骗取公私财物目的”在内。当行为人以冒充国家机关工作人员身份的手段，骗得他人信任，非法占有他人数额较大以上财物时，就会出现既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯 罪构成的情况，这就是刑法理论上所讲的法条竞合。

所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条的数个罪名构成，以致有数个法条可以同时适用，但只能适用其中的一个法条，而不再适用其他法条，实行数罪并罚的情形。法条竞合具有以下基本特征：1．实施了一个犯罪行为；2．同时触犯了数个法条规定的数个罪名；3．数个法条间存在包含或交叉关系；4．由于只有一个犯罪行为，所以是实质的一罪，因此，只能适用其中的一个法条，而不能实行数罪并罚。我国刑法中的法条竞合大致有两种基本类型，一种是全包含关系的法条竞合(简称包容竞合)，另一种是交叉重叠关系的法条竞合(简称交叉竞合)。包容竞合，是指两个法条规定的犯罪性质相同，但其中一个法条规定的犯罪构成要件范围要大，另一个法条规定的犯罪构成要件范围要小，范围大的全部包含范围小的，形成包容关系的竞合。例如，《刑法》第三百九十八条规定的故意或者过失泄露国家秘密罪与《刑法》第四百三十二条规定的故意或者过失泄露军事秘密罪，就是包容竞合。因为两个法条的犯罪性质相同，但前罪的犯罪主体和犯罪对象两个构成要件的外延范围要大于后罪，而且全部包含后罪。只不过，前一法条属普通法(条)，后一法条是特别法(条)。包容竞合是典型的法条竞合，比较容易识别。交叉竞合，是指两个法条的内容各自有一部分交叉重合，其余部分不相重合，重合的部分可以形成法条竞合。例如，本案所涉及的诈骗罪与招摇撞骗罪的关系就是适例。招摇撞骗罪与诈骗罪两个法条的全部构成内容不能形成全包容的重合关系，即诈骗罪不能全包含招摇撞骗罪。只有当招摇撞骗行为表现为骗取数额较大以上的财物时，才可能与诈骗罪形成交叉重叠关系的法条竞合，即交叉竞合。交叉竞合一般仅从条文的字面上难以看出它们之间存在的竞合关系，只有通过行为的实际表现才能反映出来。法条竞合的法律适用原则，总的来说，是只能适用其中一个法条定罪量刑，而排斥其他法条的重复适用，实行数罪并罚。具体而言，在包容竞合的情况下，其适用原则是特别法条优于普通法条，即适用特别法条而不适用普通法条。之所以如此，是因为立法者于普通法条之外又另行制定特别法条，就是考虑到某些行为有其特殊的犯罪构成(包括特定的主体、特定的对象、特定的行为方式等等)和特别的社会危害性，需要特别加以规定，其法定刑通常也较普通法条要重。包容竞合时适用特别法条不仅更加符合其犯罪构成的特点，而且能够做到罪刑相适应。当出现交叉竞合的情况下，其适用原则是重法条优于轻法条，即选择适用法定刑较重的那一个法条。因为只有这样才能做到罚当其罪，实现罪刑相适应原则。

当诈骗罪和以骗取财物为目的的招摇撞骗罪出现交叉竞合时，如何适用重法条优于轻法条的原则，可具体分析如下：1．骗取财物数额较大的。此时，招摇撞骗罪有两档法定刑：情节一般的，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制，并处或者单处罚金，重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑，又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此，根据具体案情，如判定属于情节严重的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处，反之，则应以诈骗罪论处。通常而言，招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时，从责任评价上理应重于不是采用冒充国家机关工作人员的方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪，因而，在这种情况下，可视为招摇撞骗情节严重，适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑。2．骗取财物数额巨大的。此时，诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而招摇撞骗罪没有罚金的规定，因此，诈骗罪是重法条，应以诈骗罪论处。同理，当骗取财物数额特别巨大的，更是应以诈骗罪来论处。当然，如果 行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有达到数额较大的程度，自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地，如需要定罪处罚的话，直接以招摇诈骗罪论处就可以了。

（三）本案被告人冒充国家机关工作人员多次行骗，既骗财又骗色以及其他非法利益，由于是基于一个概括故意支配下的连续性行为仍可以一罪论处

本案的特点是，被告人李志远冒充国家机关工作人员多次进行招摇撞骗，其中有些行为是骗取了他人的财物，有些行为是骗取了财物以外的非法利益，即骗取了他人信任而与之非法同居。对此，公诉机关认为，这是数个行为，既构成招摇撞骗罪，又构成诈骗罪，应当数罪并罚。我们不同意这一观点。首先，从本案案情来看，被告人李志远是基于一个概括的故意，在前后不长的几个月时问内，频频冒充刚家机关工作人员，连续对多人进行多次行骗，既骗财骗物，又骗色。所骗的内容固然不同，但均未超出招摇撞骗罪行骗内容的范围。虽然在被告人李志远一系列的行骗行为中，骗财骗物的行为符合诈骗罪的构成，骗取其他非法利益的行为也符合招摇撞骗罪的构成，但由于行为人是基于一个概括的故意，实施的都是以冒充国家机关工作人员为同样手段的连续性的招摇撞骗行为，因此，属于刑法理论上所讲的连续犯的情形，在处断上应作为一罪处理。其次，如前所述，本案被告人李志远冒充国家机关工作人员招摇撞骗骗取他人财物的行为，虽然既符合招摇撞骗罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的犯罪构成，形成交叉竞合关系，但其所骗取财物的数额仅仅达到较大的程度，因此，依照交叉竞合情况下重法条优于轻法条的适用原则，应按招摇撞骗罪定罪，其中骗取他人财物的行为可视为情节严重，依该罪第二档法定刑处罚。如此一来，被告人所骗内容不同的两部分行为均构成招摇撞骗罪，属于同种数罪。根据司法实践，判决前的同种数罪不适用数罪并罚。综上，就本案实际情况看，没有数罪并罚的充分理由和必要。因此，人民法院对被告人李志远以犯招摇撞骗罪在三到十年有期徒刑的法定刑幅度内判处被告人有期徒刑四年，在定性上是准确的，在量刑上是适当的。

案例10：林在清等人诈骗案

案号：刑事审判参考第1203号指导案例

裁判要旨：被告人之间存在如何实施犯罪的犯罪联系，只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。在这种情况下，虽无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，构成诈骗罪共犯。

裁判理由：本案即是一起典型的通过网络传播虚假信息，进而骗取他人钱财的案件。在本案审理过程中，对于被告人柯世铵的行为构成诈骗犯罪均没有异议，但对被告人林在清林永生、蓝清辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络，而提取赃款并获得所谓“劳动报酬”的行为能否构成诈骗共犯存在不同认识：一种意见认为，林在清、林永生、蓝清辉事先没有明确与诈骗上线就如何进行诈骗犯罪进行预谋，所实施的犯罪行为并非由诈骗上线所指使，所获得的利益并非诈骗上线给予的，而是通过自己的所谓“劳动”所得。三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用，但并未达到应受刑事处罚的程度，不宜以诈骗犯罪论处。另一种意见认为，虽然三被告人事先与诈骗上线未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋，但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度，在诈骗上线实施犯罪行为过程中，林在清提供银行卡账户以及与林永生、蓝清辉提取赃款等行为均是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分，只是在诈骗犯罪中分工不同而已，应当以诈骗共犯论处。

我们认为，共同犯罪并不是若干单独犯罪的简单相加，它必须是一个各犯罪行为人的共同犯罪故意和共同犯罪行为联系起来的犯罪整体，它体现在各共同犯罪人愿意与他人共同实施犯罪，认识到自己所实施的具体犯罪是在与他人共同实施，而且他人也在与自己共同实施，同时每一个人都希望或放任共同犯罪结果的发生。

具体到本案，我们认为：

（一）三被告人对自自己行为的社会危害性有明确的认识，具有实施许骗犯罪的共同故意和行为在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。意思联络就是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。正是这种意思联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意才结成一体，转化为共同的犯罪故意，这种共同犯罪人之间的意思联络并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在，只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在意思联络即可，事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施的犯罪性质实施方法、地点、时间和分工进行商议，有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。对共同犯罪而言，有无直接明确的意思联络，并不影响共同犯罪的成立。共谋的内容是共同协议决定实行犯罪，但共谋并不要求必须谋议犯罪的时间、地点、手段以及具体实行方法的细节，即使行为人不知道这些情况，只要参加犯罪基本问题的谋议就可以认定为共谋。在共同谋议实行犯罪的场合，不论其是否直接参与实行行为，都应据其在共同犯罪中所起的作用处罚。在司法实践中，法官在认定行为人的犯罪故意时就是根据行为人的行为表现，结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》推定行为人具有走私主观故意的七种情形以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定“明知”系假冒注册商标的商品的四种情形等就是以司法推定的方式认定故意在实践中的例证。

本案中，虽无明确证据可以证明林在清等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络，但综观全案，应当说是存在如何实施犯罪的犯罪联系的，只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。本案行为人林在清作为福建安溪地区的居民，在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下，自己为了挣钱而与柯世铵等人联系，且柯世铵等人已告知其所取款项系诈骗而来。从其主观而言，其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事实是有明确认知的，其对自己未向他人发布虚假信息、未告知被害人如何操作ATM机将钱款打入、钱款的进入并非自己的直接行为所致以及没有实施所谓实质性损害行为的性质如何认识，并不影响犯罪行为的成立。至于林在清与林永生、蓝清辉之间是否存在犯罪意思联络，我们认为同样不影响整个诈骗共同犯罪的成立。基于林永生、蓝清辉自身实际情况，其二人与林在清同处福建安溪地区，对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的行为同样有较为清晰的认识，从其年龄和实施方法、利益分成看，其事先与诈骗上线未直接联系既有林在清已与上线联系清楚，无须联系的考虑，也有怕事情暴露的顾虑，况且林在清提出以这种取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知，在其二人以后的行为实施过程中，二人是知道也是应当知道林在清所指挥行为的社会违法性，但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此，根据现有材料，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪联系，具有实施共同诈骗犯罪的主观故意。

刑法上所讲的共同犯罪行为，要求各共同犯罪人实施的行为指向同一犯罪事实，都具有社会危害性，且达到严重的程度，各共同犯罪人的行为彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间都存在因果联系。通常情况下，自然人对行为性质的认识是通过其对行为手段或行为方法的认识来确定的。无论行为人是知道（直接故意）还是应当知道（间接故意），外界都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定，具体到本案，我们认为可从下列几方面确认三被告人的行为与其上线一样均是诈骗犯罪的共同实行行为：

第一，行为手段。行为手段是行为人实现犯罪目目的的重要条件。从被告人林在清等人实施犯罪的行为手段来看，其首先在网络上购买银行卡，编成代号告知柯世铵等上线，柯世铵等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息，在被害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯世铵等人联系后，柯世铵等人诱使被害人通过银行 ATM 机进行所谓的转账或银行卡升级，将钱款汇人林在清等人事先购买的银行卡上，再告知林在清等人前往附近银行取款。林在清等人将被害人的钱款取出，扣减其中的 10％作为自己的报酬后，将余款汇入柯世铵等上线控制的银行卡。柯世铵林在清等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段，利润之高、手段之怪与日常生活中的网络货物交易完全不同，也由此可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。

第二，实施侵害的行为对象。柯世铵等上线是在他人对该受信用户情况并不了解，不知受害人是否有如短信所言内容的情况下，明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力，只是为了达到犯罪目的而去实施。林在清等人对这种有选择地确定侵害对象的方和内容是明知的。

第三，行为人案发前后的表现。林在清在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买，柯世铵等上线在收到短信的被害人对其质疑时，往往也是直接挂断电话，不再启用原先告知的电话号码、银行卡号，在案发后毁灭、伪造证据，同时为避免被他人发现，一般都是借用非本地联系电话，而且林在清等取款也都是在非本人居住地宾馆开房，等候通知，收取钱款后立即转移实质是一种掩盖犯罪事实、逃避法律追究的行为。上述内容可以确认三被告人所实施的行为均是具有诈骗犯罪性质的共同实行行为。

（二）三被告人的提取赃款行为，是诈骗骗犯罪系列行为的一部分，是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分

共同犯罪的严重危害性来源于其整体性，整体性体现为各犯罪人行为的相互配合、相互补充共同犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。各共同犯罪人的行为不管在共同犯罪中的表现形式如何，都不是互相孤立的，而是有一个共同的犯罪目标把它们联系起来，成为统一的犯罪活动。他们每一个人的行为都是共同犯罪不可或缺的组成部分，行为表现既可是共同作为，也可是共同不作为，还可表现为作为与不作为的结合；既可能是共同实施实行行为，也可能是不同行为的配合。我们不能孤立地只就共同犯罪中的某一人的行为是否现实地导致结果发生来认定其行为与结果之间是否存在因果关系，而应当理解为各共同犯罪人基于共同犯罪意思的联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪，他们的行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合、互为条件的，这些行为的总和才导致犯罪结果的发生，每个人的行为都是犯罪结果发生不可分割的原因的一部分即使其中某一人的行为引起犯罪结果发生，其他人的行为虽然没有直接导致犯罪结果的发生，也应认为与犯罪结果之间存在因果关系。各共同犯罪人对共同实行的故意犯罪行为整体负责，而不只是对自身参与实行的犯罪行为负责。当然，在共同犯罪人之间存在分工的场合，如果事后后的帮助行为不存在事前或事中通谋，就不构成共同犯罪，但如果存在事前或事中共谋，则存在共同犯罪。我国刑法第一百五十六条关于在一系列走私犯罪过程中的不同行为以走私共犯论处的规定就体现了这一点。本案也是如此，各犯罪人的行为方式虽有差异，但这种差异是基于林在清与诈骗骗上线网络聊天时即已确定的不同分工，他们之间是一种协作配合的关系，尽管三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实施犯罪等事项与诈骗上线事前无明确的犯畢预谋，但先后实施不同的犯罪行为均没有超出林在清与上线商议的范围：

首先，如上所述，本案三被告人与柯世铵等上线具有实施诈骗犯罪的共同犯罪故意，其犯罪的目的均是希望通过实施虚构事实、隐瞒真相的手段获取不特定被害人的钱财，其相互之间目的明确、手段共知，均指向同一的诈骗犯罪。

其次，各犯罪人之间行为的不同只是他们之间因特殊诈骗行为的要求而导致的不同分工。本案与其他普通共同犯罪的区别在于三被告人与诈骗上线并未见面，与被害人是通过网络联系，犯罪钱财的取得也不是从被害人手中直接取得，行为的实施具有时间、空间的不同一性，因而需要犯罪行为人采取各自不同的方法、手段，三名被告人的取款行为正是适应这种需要的行为。

最后，三被告人行为与上线的前期行为都是诈骗目的实现不可分割的组成部分，缺一不可。柯世铵等上线一方在实施自身行为时认识到自己实施完毕后，林在清等人自然会去取款并汇给自己，而林在清等等三被告人在实施自身的取款行为时亦明知或应当知道取款资金来自柯世铵等上线的前期诈骗所得。事实上从购买银行卡，到通过网络向不特定人员发送虚假信息诱使他人为获得所谓钱财或避免利益受损而将钱款转移，再到将此钱款转人犯罪行为人控制的银行卡，整个过程都是诈骗犯罪的实行行为，无论是缺少诈骗上线的前期行为，还是三被告人后期到附近 ATM 机上将上线骗得的尚在银行的钱财取出行为，该诈骗犯罪的实际目的均不能得逞。需要特别强调的是，三被告人行为并非如有些共同犯罪中的帮助行为。认定帮助犯要从行为人在共同犯罪中的地位、参与程度、具体犯罪情节以及危害后果原因大小等因素综合考量，本案三被告人所实施行为是诈骗目的得以实现不可缺少的必要条件，缺少其行为则诈骗结果不能实现这与在共同犯罪中未直接实行犯罪，只是对实行犯罪提供方便条件的帮助行为是有原则区别的，我们不能错误地认为虚构事实让被害人将钱款转入预先设立的账户是诈骗，其他过程都是一种辅助行为，如此则会产生林在清等三被告人行为在整个犯罪过程中的必要性以及是否构成诈骗共犯的困惑。

综上，我们同意第二种意见。一、二审法院以三被告人犯诈骗罪进行处罚是正确的。

案例11：刘国芳等诈骗案

案号：刑事审判参考第185号指导案例

裁判要旨：为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，应以诈骗罪论处

根据刑法以及最高人民法院 2000 年 5 月颁布实施的《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，涉及电信业务的常见犯罪行为类型主要有：1．盗窃，如以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为；将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失的行为；盗用他人上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失的行为等。2．非法经营，如擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动等。3．扰乱无线电通讯管理，如擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率等行为。4．诈骗，如《解释》第九条明确规定的“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失的”行为即是。本案两被告人为获取回扣费，共谋以假身份证骗购移动通信公司的 GSM 卡十几张后，雇人使用其中的一部分移动电话拨打国际声讯台，造成移动通信公司 490 万元的电信资 费损失，其行为完全符合《解释》第九条规定，应当以诈骗罪论处。只不过本案在审理时，《解释》尚未公布实施，因此，当时在审理中存在一些争议。

1.定性问题。本案审理中两被告人均辩称自己的行为不构成诈骗罪，被告人高登基的辩护人甚至提出应以故意毁坏财物罪定性。也有人认为对刘国芳、高登基的行为应以合同诈骗罪定性。如何看待这些观点呢?我们认为，《解释》第九条，是对刑法第二百六十六条诈骗罪之较为笼统的规定在电信业务中的具体阐明。本案判决时，尽管《解释》并未公布实施，但根据诈骗罪的本质特征，我们也能得出本案被告人的行为符合诈骗罪一般规定的逻辑结论。这是因为诈骗罪本质上是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。移动电话服务收费有其自身特点，即在购买 GSM 卡，办理入网手续后，先行使用该移动电话，再按期与电信公司结算通话费。电信公司为保证其对客户收费，要求行为人在购买 GSM 卡，办理入网手续时，必须提供真实的身份证明。如果行为人以虚假或冒用的身份证件办理入网手续，则属于隐瞒真相的诈骗方法。刑法规定诈骗罪的犯罪对象为公私财物，但随着现代生活的日益丰富，我们对财物的理解绝不能过于狭隘。“财物”既包括物，也包括财，即财产、财产收益。有形体的物或无形体的液体、气体、电气、核能等固然是财物，信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券，车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。电信服务虽属服务性质，但其是有偿的，是可以用金钱衡量和计算的。提供电信服务需要收取一定的费用，当然具有财的属性。因此，电信服务完全可以成为诈骗罪的对象。行为人以非法占有应缴纳的电信服务费为目的，使用虚假或冒用的身份证件骗购 GSM 卡，办理入网手续(隐瞒真相的诈骗手段)并使用移动电话，造成电信资费损失的行为，完全符合诈骗罪的一般特征，自当以诈骗罪论处。

所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。该种犯罪与诈骗罪的区别在于，故意毁坏财物罪在结果上虽使公私财物受到损失，但犯罪人并没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪，而诈骗罪属取得型财产犯罪。本案中，被告人刘国芳、高登基很明显是以非法占有为目的，故对刘国芳、高登基不应以故意毁坏财物罪定性。

刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪，系从普通诈骗罪中分离出来的，它与普通诈骗罪之间的关系属法条竞合性质。前者为特别规定，后者为一般规定，在适用原则上，特别规定优于一般规定。从民法理论上看，任何购买、使用手机卡的行为实际上都是 与电信公司发生了用户付费、电信部门提供通讯服务的合同关系，该合同不是即时结清合同，而是需要双方在较长时间内履行的合同。本案中被告人刘国芳、高登基指使他人持假身份证购买手机卡并使用，也属于以虚构主体(假身份证所代表的人)与电信公司签订合同。但从合同诈骗罪单独立法的原意来看，该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同，且该合同为犯罪分子直接用于骗取财物的手段。购买、使用移动电话卡进行诈骗通常并不需要有书面合同，也不需要利用合同进行诈骗，自然也就不以合同诈骗罪认定。从量刑角度看，诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同，以诈骗罪论处，也无轻纵或不利被告人之虞。

2.诈骗数额问题。诈骗数额对诈骗罪的定罪量刑意义重大。诈骗数额的认定在刑法理论上大致有以下几种观点：(1)诈骗所得数额说，即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值。(2)损失数额说，即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额，经济损失有直接损失与间接损失之分，多数人认为仅指直接损失。(3)诈骗指向数额说，即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额。(4)交付数额说，即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。上述数额在一些案件中可能是一致的，但在另一些案件中却可能是不一致的。我们认为，司法实践中具体认定诈骗数额，应根据具体案情相应采用合理的标准，不能一概而论。具体而言，诈骗未遂时，一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，一般应以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。本案中有人认为刘国芳、高登基的诈骗数额应为其从国际声讯台所获得的回扣，也有人认为应是以犯罪人拨打国际声讯台所产生的话费减去电信部门利润的差额。我们认为，上述两种观点都是错误的。本案的犯罪对象为通讯服务，在一般情况下，购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。两被告人利用虚构的主体(假身份)购买手机卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上是非法占有了电信公司的电信资费，诈骗行为在拨打后就已完成，属犯罪既遂。490 万元话费是受害者电信公司本应收到而损失的数额。诈骗行为人应当支出 490 万元话费而没有支出，应视为非法占有。这里，被骗人的损失数额与诈骗人的所得数额是一致的。扣除电信公司的利润来计算诈骗数额是没有道理的。至于两被告人由此获得多少“回扣费”不在诈骗数额考察范围之内，对诈骗罪的定罪量刑没有意义。

（二）根据最高人民法院司法解释和有关会议精神，目前刑事附带民事诉讼的范围有明确的限定

最高人民法院 2000 年 12 月颁布实施的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被 害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据该项规定，对犯罪分子诈骗所得并非法占有、处置的被害人财产，人民法院应当通过追缴或责令退赔，而不宜采用附带民事诉讼判决的方式解决；当追缴、退赔仍不能弥补被害人物质损失的情况下，让被害人另行提起民事诉讼。这种规范刑事附带民事 诉讼受案范围的要求，在 1999 年 10 月底最高人民法院下发的《全 国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中也有体现。《纪要》规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财 物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六 十四条的规定处理。”本案在二审时，《规定》虽未颁布实施，但《纪要》却已下发，二审法院未能注意到这一点，不能不说有欠缺之处。

案例12：龙鹏武、龙雄武诈骗案

案号：刑事审判参考第53号指导案例

裁判要旨：利用欺骗方法兼并后又利用职务便利将被兼并单位财物占为己有的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：从犯罪构成上看，《决定》第十条规定的侵占罪，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；而 1979 年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言，被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产．亦没有任何有效的资金来源，即没有履行合同的实际能力，却伙同刘亚方，采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段，骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任，以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第三款第(一)项“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1．虚构主体；……3．使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的；……6．使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”的规定，应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂 103 余万元财物据为己有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，在签订、履行兼并合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，依照 1979年刑法，其行为构成诈骗罪；依照 1997 年刑法，其行为构成合同诈骗罪。由于被告人龙鹏武、龙雄武的诈骗行为发生在 1997年刑法实施之前，依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑；依照 1997 年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然，1979 年刑法的处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对本案应适用 1979 年刑法以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103．7841 万元的财物，不属诈骗未遂。因此，一审法院认定被告人龙鹏武、龙雄武诈骗未遂，属于认定事实错误，检察机关的抗诉有理，应予支持。

被告人龙鹏武、龙雄武利用兼并合同进行诈骗，合同标的为整个长沙民乐厂的财物，达 1780 余万元。兼并后，龙鹏武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额为 1780 余万元，但从本案的实际情况来看，本案的诈骗数额，不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后，被告人龙鹏武、龙雄武并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定，应以龙鹏武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制，至今尚未归还的69．3191 万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金 34．465万元，共计 103．7841 万元，认定为实际诈骗的数额。

案例13：苗辉诈骗案

案号：刑事审判参考第850号指导案例

裁判要旨：家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为属于诈骗行为，应以诈骗罪论处。

裁判理由：在审理过程中，对本案的定性存在两种意见：第一种意见认为，国家家电下乡补贴资金是国有财产，被告人苗辉受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利骗取国有财产的行为构成贪污罪；第二种意见认为，苗辉不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。我们认为，要准确认定被告人苗辉的行为性质，有必要首先对国家家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程深入了解。

（一）家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程

家电下乡补贴政策是近年来国家应对国际金融危机，带动工业生产，促进消费，拉动内需，惠农强农的一项重要举措。家电下乡补贴资金来自中央财政和省级财政，对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格 13％的补贴。政策施行之初，家电下乡补贴审核兑付采取乡镇财政所审核、县财政局兑付的方式。后为了提高工作效率，2009 年财政部进一步简化了审核兑付工作流程，主要规定了以下五种操作方式：（1）农民申领、乡镇财政所审核并兑付；（2）农民申领、金融机构审核并兑付；（3）销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付；（4）销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付；（5）销售网点代办申领并垫付。实践中，随着家电下乡产品的不断增多和政策的不断深化，各地财政部门一般都是以财政部规定的第五种方式为基础，让农民在购买时直接享受价格优惠，再由网点去财政部门申领补贴款，大致流程是：

首先，农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，销售网点当场审核农民相关身份证件，为购买人开具发票并将相关信息录入计算机专门系统，审核后将农民相关证件退还，对符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人。其次，销售网点售出家电后，将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理，及时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，然后到指定的乡镇财政所办理结算手续。最后，乡镇财政所收到销售网点结算材料后，审核农民相关证件及购买资料，对农民身份进行核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上进行补贴资金结算。对不符合条件的，乡镇财政所不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。

由于销售网点负责国家财政补贴款的事前垫付和事后申领，近年来出现了销售网点虚报或者作假套取家电下乡补贴资金的犯罪行为。套取补贴资金的手段有：将未销售出的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；直接从市场购买家电下乡产品标识卡，录入虚假农民信息；反复录入农民信息或者直接录入城镇居民（非家电下乡补贴对象）身份信息骗取等。全国各地司法机关针对家电下乡补贴犯罪的猖獗势头，集中开展了一项专项整治，检察机关以贪污罪起诉了一批案件至法院，在社会上引起了广泛关注。

（二）被告人苗辉不具备贪污罪的主体身份

按照刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人苗辉不属于国家工作人员，但其是否属于受国家机关委托管理国有财产的人员存在争议。我们认为，虽然按照安徽省人民政府办公厅的相关规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，但签订此种授权委托书并不意味着各销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产。

首先，这种委托并不意味着财政部门将审核兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点。一是家电经销网点并没有以财政部门的名义实施审核及垫付家电下乡补贴资金，其审核、垫付所产生的效果对财政部门的审核没有任何影响。按照文件规定，乡镇财政所收到销售网点的结算材料后，仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进行进一步核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上才进行补贴资金结算。对不符合条件的，财政部门不得结算，发生的损失由销售网点自行承担。这一规定表明，销售网点的审核仅是一种形式审核，其所垫付的补贴也只是拟制兑付，家电下乡补贴资金的实质审核权及发放权仍然在财政部门手中。二是实践中各地对家电下乡补贴资金的最终审核确认机关均有明文规定。如安徽省亳州市明确最终的审核权在县乡财政部门，阜阳市还专门成立了由财政部门、商务部门联合组成的家电下乡认证办公室来审核拨付补贴资金款项。由此可见，国家虽然把前置性审核下放给家电销售商，但最终的审核确认权并没有下放。

其次，苗辉不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。刑法之所以规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪，是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。但在实践中，这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产，出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。2003 年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对“受委托管理、经营国有财产”的外延进行了明确，即指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。也就是说，刑法此处规定的委托，是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议，双方地位平等，本质上是一种民事委托。虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营，但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。而在本案中，与财政部门签约的家电销售网点众多，而家电补贴款数额并不确定，财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与某一主体达成民事委托，对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。因此，家电经销网点的负责人不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。

最后，如果认为家电销售商系“受委托管理、经营国有财产”的人员，还会造成其身份认定上的混淆。因为按照相关文件的规定，家电销售商不仅与财政部门签订委托书，在发放补贴资金时，还要与农民消费者签订《家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书》，内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。从家电销售商同时接受财政部门和农民消费者双方委托的情况来看，更说明其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。

基于上述分析，苗辉作为家电经销商，既不属于国家工作人员，也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其不具备构成贪污罪的主体身份要件。

（三）被告人苗辉的行为没有利用职务便利

本案审理过程中，另一个具有争议的问题是被告人苗辉所从事的代理审核并垫付家电下乡补贴资金行为的性质。有观点认为，代理审核并垫付的行为是一种公务行为或者是依委托而产生的职务行为，利用的是职务上的便利。我们认为，苗辉所从事的是一种劳务行为，而非公务行为或者职务行为。《纪要》对“从事公务”的理解有比较明确的规定。根据《纪要》的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。

本案中，苗辉的家电销售网点所进行的审核仅是形式上的审核，在财政部规定的第三、四种方式中，销售网点也同样负有审核相关材料的职责。但这种审核更多的是起收集、汇总材料的作用，其先垫付后领取资金的行为也类似于一种经手，而不具备职权或者职务内容，本质上是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金，之所以会这样设计，是为了最大限度地简化流程、方便农民，而不是出于行政管理职权行使的必要。因此，苗辉套取补贴利用的是其劳务上的便利，是经手补贴款流转事务的便利，不具有管理、经营的内容，因而不属于职务上的便利。

综上，被告人苗辉虽然受太和县财政局委托审核农户的身份信息及购买资料，并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户，但其不是基于财政部门的委托管理、经营国有财产。苗辉在家电下乡产品销售过程中，以非法占有为目的，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成特征。