时间：2022-09-26 18:13:08来源：法律常识
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
诈骗罪，基于罪名的构成要件规定，以及新类型诈骗罪案件在罪名认定方面存在的典型争议特点，使得诈骗罪罪与非罪、此罪与彼罪问题争议不断，罪名认定问题也是诈骗罪案件辩护的第一大问题。
举例而言：1.民间借贷涉套路贷、诈骗罪案件，在放贷主体明确告知借款人收费情况，结合在案证据能够证明借款人明确知道到手金额、借款周期、到期还款金额的情况下，案件是否符合司法解释对“套路贷”的定性和本质特点，控方指控涉案人员构成诈骗罪是否能够成立？
2.涉期货、外汇诈骗罪案件，对赌模式下涉案人员到底构成诈骗罪还是非法经营罪？
这些争议问题虽然在理论上已经有了比较明确的探讨，但是司法实务中在对具体案件适用时，仍会基于各种原因出现“同案”不同认定的现象。
此外，从刑事辩护的角度来说，诈骗罪案件定性的辩护当然重要，但是对于具体案件来说，在没能改变定性的情况下，主从犯认定问题，也会对量刑有直接的影响。
从犯定性对量刑的影响到底有多大？举几个亲办案例予以说明：
1.2020年山东省某诈骗罪案件，一审认定王某某构成诈骗罪，成立主犯，判罚十年；二审改判为从犯，判罚八年；
2.2018年江苏省某诈骗罪案件，一审认定管某某构成诈骗罪，成立主犯，判罚十一年；二审改判为从犯，判罚六年半；
3.2021年河南某诈骗罪案件，检察院指控卢某某构成诈骗罪，成立主犯，建议量刑十四年；法院判决卢某某成立从犯，判罚五年。
之前我们在讨论量刑辩护的问题时，有不少人评论说即使是五年，也不能称之为轻判，五年已经很重了。但是我们强调，本文并非是讨论诈骗罪案件罪与非罪问题，不是比较十年以上有期徒刑与无罪释放之间的区别，而是讨论在特定案件中，难以实现无罪结果的情况下，如何将本可能判罚十年以上有期徒刑的案件，依法争取减轻处罚，获得一份“相对”较轻的判罚结果。
基于上述目的，结合上述三起案例体现的共同特点，我们针对涉电信网络诈骗案件中，代理、经销商平台从犯辩护问题，进行如下几点探讨。
司法实务中，基于特定案件涉案人员多、涉案范围广、影响大，办案机关常会对案件进行分案处理，尤其是代理、经销商遍布全国的案件，一个“大”案件中的涉案人员，可能会在全国各地的不同法院进行审判。
比如我们上述举例的3起案件中，有一起案件前后共分了十个案件进行审理；有一起案件是在全省范围内不同法院进行审理；另外一起案件先对代理、经销商平台涉案人员进行审理，其他相关涉案人员的案件尚在调查过程中。
基于不同案件司法机关的办案难度，以及案件实际侦办需要，我们认可此类分案处理、先后审理的情况，但是必须强调，分案处理不能成为加重涉案人员刑事责任的理由。
即使对案件进行分案处理，但是对于涉案人员主从犯的认定，必须是基于全案视角，严格审查代理、经销商与平台之间的运营模式、职责划分，审查代理、经销商在涉案行为中起到的作用，到底是主导作用、还是辅助性作用，代理、经销商是否可以脱离平台单独实施涉案行为，还是必须依托于平台才能实施涉案行为。
此类案件中，部分办案机关认为，平台的搭建固然重要，但是代理、经销商对于特定被害人被诈骗所起到的作用是直接性的，因此对于此类代理、经销商经手的客户及其相关数额，其应当承担主犯主犯的责任。
此认定逻辑在部分案件中，的确可以适用，但是我们经办的绝大部分案件，综合全案事实、证据，均能反映代理、经销商在涉案行为中所起到的作用是有限的，主要体现为“拉客户”，核心的涉案行为仍是依托于平台，其地位和作用明显低于平台。因此，对于此类案件，代理、经销商通常可以按照从犯进行认定。
对于这个问题，我们以某亲办案件中，针对主从犯定性的部分辩护意见作为参考：
第一，对于涉嫌共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关可以对涉案人员进行分案处理，但分案处理时绝不能变相加重当事人刑事责任，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断
首先，根据孙某某讯问笔录可知，DX公司的实际负责人为黄某某、陈某某、段某某三人，张某某虽为区域经理，但并没有经营管理整个公司以及确定经营模式的职权。从整个公司的职权角度，张某某实际上是只是一个打工者，一审判决亦认定张某某是受黄某某等人“纠集、指使”从事涉案经营行为。因此从涉案人员的职责、地位上，不应认定张某某为主犯。
其次，结合李某某讯问笔录可知，涉案人员中只有黄某某、陈某某、段某某三人从公司拿过分红，张某某并不能从公司获得分红，只是从公司获得基本的工资以及提成（绝大部分涉案人员均能从销售额中获得提成）。因此从利益获取的角度，也不应将张某某与公司能够实际分红的老板相提并论，不应将张某某划分为主犯。
再次，结合本案的其他证据（证据略）可知，涉案平台的经营地位，仅仅是DX公司的代理。因此，从刑事案件的整体性来看，上述人员（包括本案中的涉案人员以及与DX公司存在其他经营关联性的涉案人员）应当视为同一案件，在认定主从犯时应当一并综合考虑，本案虽然作了另案处理，但却应从全案的角度进行职责、地位的划分。从整个案件的角度，张某某只不过是一个代理平台的打工者，职责、地位极其有限，应依法认定其为从犯，本案不应以另案处理而加重从犯的刑事责任。
第二，即使仅以涉案代理平台人员进行主从犯划分，在案证据能够证明，张某某在涉案行为中作用小、没有管理职权，所谓“区域经理”实际就是一个上传下达的打工者角色，应依法认定为从犯。
首先，前已述及，DX公司的老板系黄某某、陈某某、段某某三人，公司的重大决策均由上述三人作出，同时涉案运营模式系由黄某某具体负责。由此可见，一审判决认定张某某所谓的区域经理的职位，实际上就是一个上传下达的打工者角色，其工作内容可以分为两个模块：一是监督员工收单；二是监督员工日常工作。
上述工作具有比较明显的次要性和可替代性，亦不能体现其“具体实际上的经营、管理、决策权利”。因此，本案即使认定张某某构成犯罪，但从涉案公司的经营模式，以及张某某在全案中体现的职责和作用，应认定其为从犯。
（以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉诈骗罪案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）
