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曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心秘书长

摘要：

资金用途，在非法吸收公众存款和集资诈骗罪案件中，是否构成决定案件性质的事由？笔者将从法律法规、实务判例和专家研究等角度出发，对此问题进行剖析，为刑事律师办理相关非法集资案件提供点滴有价值之参考。

正文：

非法吸收公众存款案件中，若将融资用于经营，是否构成无罪理由？

在非法吸收公众存款罪案件中，行为人将集资款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此问题，学术界肯定和否定的观点皆有，比如有专家认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以非法吸收公众存款罪论处。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，不利于经济发展。

对此问题，最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释》）采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

在非法吸收公众存款罪案件中，资金用途仅仅只是重要的量刑事由

笔者认为，《集资案件解释》实际上是将“资金用途”与 “能否及时清退”两个事由都认为为一种量刑情节，而非定罪（定性）情节，而真正能决定集资案件性质、是否为非法吸收公众存款罪的，则是《集资案件解释》第一条所强调的宣传手段的公开性，承诺回报的利诱性，集资行为的非法性和集资对象的不特定性四大特点。

因此，非法吸存案件中，将所筹集的资金用于生产经营，而不是投入资金运营，如放贷等，是否就没有破坏金融管理秩序而不构成非法吸收公众存款罪？笔者认为答案是否定的。

不论从判例还是从理论上而言，资金用途对案件的定性难以起到决定性的作用。《集资案件解释》仅仅使用了“免予处罚”的表述，其真实意思其实是即便把资金用于生产经营，也不会对行为本身定性起决定性作用。“而所谓的情节显著轻微，不作为是犯罪”是刑法的共性原则。

典型案例如当年轰动一时的“养鸡大王孙大午非法集资案“。

1995年，大午集团已经成为中国五百大私营企业之一，孙大午也获选为保定市人大代表，并获得养鸡大王绰号。孙大午在企业经营过程中，与当地银行关系较为紧张，可以说是非常差，难以获得贷款。

因此，孙大午在公司所在地市县以公司名义成立了数个”借款点“，承诺高于银行一倍多的利息吸收当地居民的存款，据公开报道，在当地已发展了4600个储户，非法吸储达3526万余元。孙所筹集的资金全部用于企业的生产经营，企业运营良好，因而有较好的信用。8年来，储户和大午集团没有发生过信用纠纷，据公开媒体报道，有的人家半夜生病急需用钱都可以在半夜得到，而且孙大午从不挥霍铺张。但孙大午最终因非法吸收公众存款罪被判处缓刑。

笔者认为，让孙大午被定罪的直接原因，是其吸收存款的方式达到了客观上可能从不特定的多数人吸收存款的程度，比如其设置专门的财务人员吸储，并且分派吸储任务，因此被认定为设置”吸储点“，从而符合适用公开“口口相传”的方式向“不特定”的对象吸收存款的模式。而其资金用途用于生产经营， 孙大午生活简朴，从未挥霍资金，没有个人专车，住平房，所有吸收资金都已归还借款人等事由，并不会影响对其集资行为性质的评价，但法官会作为有利被告人的量刑事由酌定处理，孙大午最终被判非法吸存罪名成立，但判处缓刑。

资金用途不影响定罪性质的其他判例：

类似的案例还有山东青岛市中级人民法院审理的隋志先非法吸收公众存款罪一案中，被告人隋志先向15人签订借款合同，吸收资金共计2.9亿余元，用于偿还银行贷款和维持企业经营。

至案发前，被告人甚至有1.9亿余元本金无法归还。本案被告人虽然有充分证据证明其借款目的是用于企业运营，但依然被定罪（单位犯罪负责人，也是获缓刑）。还有安徽省六安市中级人民法院审判的王焕明非法吸收公众存款罪一案、绍兴市上虞区人民法院审判的虞阿米非法吸收公众存款罪一案、山东省胶州市人民法院审判的李某某非法吸收公众存款罪一案等案例，被告人都将所筹资金用于维持企业运转，但依然被定非法吸收公众存款罪，可见，在多数情况下，借款的用途并不会影响非法吸储行为的性质认定。

理论上，因为非法吸收公众存款对金融管理秩序的侵害，不仅仅发生在所筹集资金的用途上，还包括非法吸收不特定公众存款的过程中，因此资金用途无法决定非法吸收公众存款行为的性质。

但是，从辩护律师角度而言，该情节依然是一个非常重要的辩点，因为借款的用途很大程度上影响了被告人行为对金融管理秩序的破坏程度，可以作为从轻或者减轻处罚的重要依据。辩护律师在办案时应该着重搜集、固定此类证据（如银行流水、进货购物发票、聊天记录、证人证人等），为当事人轻判寻找依据，或作为被告人无罪辩护的重要辩点之一。

在集资诈骗罪案件中，资金用途则可能对案件性质起决定性作用

在集资诈骗罪案件中，侦查机关有一项重要的工作，就是举证证明被告人有非法占有目的。由于非法占有目的的证据往往带有较重的主观性，侦查机关较难取证，而资金用途就是能力证被告人非法占有目的的关键客观证据，比如引诱投资、吸引资金后卷款潜逃，或者集资后挥霍，或用于违法犯罪领域，如赌博、贩毒、购买枪支等等，都会被认定被告人具有非法占有他人财产的目的，从而构成集资诈骗罪。这也是为何集资诈骗罪的处罚要远远严重于非吸的原因。

比如在（2015）清刑初字第15号武亚平、马治万等非法吸收公众存款罪一案中，被害人提出被告人的行为系集资诈骗罪，法院认为，被告人通过非法吸收的存款在清徐县马峪乡李家楼村武亚平承包的土地上建设了别墅五幢、宾馆主体工程约5800平米、办公楼主体工程约1800平米、彩钢板房约1000平米，其资金用途用于生产经营，因此现有证据不能证实被告人具有非法占有的目的，被告人不构成集资诈骗罪，故该意见不予采纳。

类似案例还有（2016）苏1203刑初187号曹军、常桂琴等非法吸收公众存款罪一案，关于被告人曹军、常桂琴的行为定性问题。法院认定，被告人以支付高额利息为诱饵，通过口口相传的方式向社会不特定对象借款，现有证据表明其所借款项主要用于高利转贷及支付借款本息，在资金链断裂的情况下无法偿还债务。对此本院认为，被告人曹军、常桂琴在资金运作不正常的情况下，为延缓危机，会采取继续借款的方式偿还他人债务，现有证据不能证明被告人曹军、常桂琴有挥霍集资款、隐匿集资款、将集资款用于违法犯罪活动、拒不交待资金去向等行为，不能认定被告人曹军、常桂琴主观上有非法占有集资款的故意，故不构成集资诈骗罪或诈骗罪。

更典型比如吴英案，从2005年5月至2007年2月，吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。最终被吴英被认定为犯集资诈骗罪被判死缓，而其被认定如此重罪的原因之一就是其资金用途，吴英将大量资金用于个人包装、挥霍和支付高额利息。类似案例如e租宝集资诈骗案，中晋系集资诈骗案等。

在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，从资金用途来看，若行为人的确将资金用于实体经营，并未将募集的款项隐匿、挥霍的，则无法认定行为人具有非法占有的目的，辩护人在被告人被控集资诈骗罪案件中，应该注重该类证据的搜集，为实现有效辩护打下根基。

（广强曾杰撰写于2017年1月14日）