时间：2022-11-26 08:29:57来源：法律常识
编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。
作者：邓南平
邓南平律师
“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。
第三十五条
与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第三十五条，在原《建设工程司法解释（二）》第十七条的基础上，将“根据合同法第二百八十六条规定”调整为“依据民法典第八百零七条的规定”，所引条文的内容无变化。
条文解读
本条是关于建设工程价款优先受偿权的规定。本条遵循民法典第八百零七条和合同相对性原则，规定享有建设工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、监理人、转承包人、违法分包人等。
转包、违法分包明显违法，如果再赋予其建设工程价款优先受偿权，有可能建设工程市场秩序产生负面导向作用，即使赋予其优先受偿权也不便于执行，不应享有建设工程价款优先受偿权，即便如此，但笔者仍认为本条并不当然排除了其他主体能够请求享有建设工程价款优先受偿权。
注意问题
（一）优先受偿权的性质：通说认为优先受偿权不是一项合同权利，不是当事人协商确定的权利，是法定优先权，主要有如下三种观点：第一种观点：为留置权；第二种观点：为法定抵押权；第三种观点：为法定的优先权，无须登记公示。最高院倾向于第三种观点。
（二）优先受偿权的特点：第一，优先权是法律为维护社会公平与正义，维护弱者生存权利和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项民事权利，其功能是对特殊种类的债权加以特殊保护；第二，优先权为法律直接规定的权利，具有担保物权性质；第三，优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特定债权实现的物权性权利；第四，优先权是否公示，法律上没有统一的规定；第五，优先权是对某些特定权利的法律效力的加强，是对特定权利在折价、变卖或者拍卖债务人特定财产或者全部财产所得价款中先于其他权利受清偿的排序。
（三）建设工程价款优先受偿权的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬。
（四）建设工程价款优先受偿权制度不适用于建设工程的勘察、设计、监理合同关系，适用于施工承包和工程总承包合同关系，这里的施工承包包括施工总承包，也可包括其他发包人直接发包的专业分包、甚至挂靠人（具体观点详见第（七））。
（五）消防工程承包人只有由发包人直接向专业技术承包人发包消防工程的承包人才依法享有工程价款优先受偿权，且只能就其承包的消防工程给整个工程增值的范围内行使优先权，但如何界定增值的范围需要实践中进一步明确。
（六）发包人指定分包人，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续的义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有工程价款优先受偿权（最高法理解与适用，P370）；对于该种情况，笔者建议还应该进一步区分指定分包人是否直接与发包人签合同，对于直接与发包人签订分包合同的，予以适用，否则不应适用。
（七）对于挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权，笔者认为应该与违法分包和转包区别开来，可以享有建设工程价款优先受偿权。首先，《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确违法分包和转包不享有建设工程价款优先受偿权，但没有明确挂靠不享有；其次，违法分包和转包可能只涉及项目工程部分，但挂靠一般涉及的是整个项目工程；第三，本解释第44条赋予了转包承包人和违法分包承包人代位权，却没有赋予挂靠人代位权；第四，挂靠合同只是实施挂靠的一种手段或者形式，实质上是直接承揽发包方的项目工程；第五，挂靠是否能够享有建设工程价款优先受偿权，实质上是“变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质管理”与“立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬”两种法益的较量，笔者认为立法目的应该排在法律适用和维护行政管理秩序之上。
（八）买受人解除商品房买卖合同或者因合同无效而获得的退款或者损失赔偿请求权，不具有优先于工程价款的效力，因为买受人只享有普通债权，与居住权无关。
（九）将建设工程价款债权转让后，笔者认为受让人不应享有优先受偿权，理由为：第一，受让人不是承包建设工程合同主体，不符合民法典第八百零七条规定的权利实现主体；第二，建设工程价款优先受偿权制度目的是保护施工人的劳动报酬，如果债权转让，则承包人的权利得以实现；第三，如对承包人将建设工程价款债权转让不设任何条件，允许受让人享有优先受偿权，则承包人转让该债权后，很有可能利用该机制使优先受偿权设立的制度目的落空。
第三十六条
承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第三十六条，为新增条款。主要根据如下条文进行修订：原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。在此基础上，本条文删去了“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定”，将“认定建筑工程的承包人的优先受偿权”修订为“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权”。
条文解读
本条通过立法确认了建设工程价款优先受偿权排在抵押权和其他债权之前实现。
注意问题
（一）最高院《工程价款优先权批复》虽然废止，但其认定建筑工程的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权的理由仍然值得借鉴，具体如下：1、建设工程价款优先受偿权应优于抵押权；2、建设工程价款优先受偿权优先有利于贯彻优先保护劳动报酬的法律原则；3、建设工程价款优先受偿权优先有利于促进建筑业发展；4、建设工程价款优先受偿权优先符合承揽合同的本质。
（二）建设工程价款优先受偿权具有物上追及力。建设工程价款优先受偿权具有优于抵押权的效力，该优先受偿权功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，应当具有物上追及力，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使，也即发包人未经承包人同意，将建设工程转让给第三人，承包人的建设工程价款优先受偿权也不应因此受到损害，可以追及到登记在第三人名下的建设工程。
第三十七条
装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第三十七条，对原《建设工程司法解释（二）》第十八条进行了修订，删除了原条文中的“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，新增了“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。本次修订的主要根据为《民法典》第807条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
条文解读
本条是关于装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权的规定。装饰装修的承包人享有装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的前提条件是该装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，且仅就装饰装修工程对应的价值范围内对发包人欠付的工程价款享有优先受偿权。
注意问题
（一）装饰装修工程的承包人必须是与建筑物的所有权人签订施工合同，才能享有优先权。如果发包人不是该建筑物的所有权人，就没有权利对该建筑物进行处置，也即没有权利对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，优先权不能实现，故此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。
（二）“装饰装修工程的承包人及担保权人，可以要求对担保人所有的建筑物予以折价或者拍卖并就发包人所欠工程价款在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内享有优先受偿权”（最高法理解与适用，P385），笔者认为该观点值得商榷。首先，该观点没有优先权行使的直接或明确的法律或者法理依据；其次，既然有担保合同关系，就直接按照担保合同履行和处理就行，没必要强行将建设工程价款优先权在该处适用；第三，如果装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，其行使权利对象如是发包人，发包人有很大的利益冲动与承包人、担保权人串通损害担保人利益；其行使权利对象如是其他建筑物的所有权人（即担保人），则没有任何依据，有可能导致无法行使。因此，笔者认为，装饰装修工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提必须是与建筑物的所有权人签订的施工合同，如果不是签订的施工合同而是其他合同，仅只能按照其他合同的约定履行合同，不能简单认为承担连带责任就认为享有建设工程价款优先受偿权。
（三）本条规定的装饰装修一般是建设工程经验收合格后的精装修，包括家庭居家装饰装修（实务中简称“家装”）和非家庭居家装饰装修（实务中简称“工装”）。对于工装适用本条，没有问题，对于家装，“家庭居室装饰装修工程的承包人不享有工程价款的优先受偿权” （最高法理解与适用，P386），个人认为该观点值得商榷。笔者认为家装承包人能否依法享有建设工程价款优先受偿权，应当区别对待，理由如下：第一，2002年发布的住建部《住宅室内装饰装修管理办法》属于部门规章，法律效力层级较低，不能当然成为排除家装建筑活动属于建设活动的法律依据；第二，对于开发商直接发包（包括受小业主委托）对住宅室内进行装饰装修，明显应当排除《住宅室内装饰装修管理办法》的适用；第三，对于小业主或消费者、住宅使用人直接对住宅室内进行装饰装修的建筑活动，纠纷较多且一般金额较小，出于法院审理和执行的需要，将其归结不享有建设工程价款优先受偿权，只是社会司法实践的需要，可以认可。
（四）关于城镇房屋租赁中形成的装饰装修工程价款的优先受偿权问题，没有形成添附的，适用租赁合同约定，一般不能适用本条建设工程价款优先受偿权的规定；已经形成添附的，适用租赁合同约定，一般可以适用本条建设工程价款优先受偿权的规定。
第三十八条
建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第十九条 ，条文内容上没有变化
条文解读
本条规定了只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。该条主要是针对实践中无效合同普遍存在，如果将优先受偿权的行使限定为有效合同，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，这与原《建设工程司法解释》第2条规定的立法精神相违背，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。因此，本条明确只要建设工程质量合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民法院也应予以支持。
注意问题
（一）建设工程价款优先受偿权制度的初衷是保护建筑工人的合法权益，但基于合同相对性原则，此项保护并不能直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的合法权益。
（二）建设工程价款优先受偿权应以建设工程质量合格为条件，以建设工程价款债权的存在为前提，不以合同有效为前提。工程质量合格是承包人请求发包人支付工程价款的前提和基础，建设工程优先受偿权是承包人实现工程价款的一种方式，当然也应当以工程质量合格为前提和基础；同时，承包人请求发包人支付工程价款不是必须以合同有效为前提，因此，承包人行使建设工程价款优先受偿权也不是以合同有效为前提。
（三）建设工程质量是否合格如存在争议，可以通过司法鉴定和司法推定两种方式确定；司法推定主要是指建设工程未竣工经验收擅自使用、或者合同有约定发包人没有提出异议等情况下，视为建设工程质量合格，但该推定并不当然免除对建设工程基础和主体工程结构的质量责任和质量保修责任。
（四）建设工程不宜折价、拍卖的情形为：1、违章建筑且通过合法补救程序仍不能办理合法手续的；2、工程质量不合格且难以修复的；3、法律法规规定的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益等；4、建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑；5、无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程等工程。
（五）合同无效，工程质量合格但并未达到当事人订立合同时对工程质量的特殊约定标准的，承包人仍可享有工程价款优先受偿权。
第三十九条
未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第二十条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条规定了未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件。依据本解释的规定，未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。该条主要是针对建设工程在施工过程中因发包人资金短缺等原因导致中途停工甚至合同解除时，承包人无法从发包人处获得工程进度款，如不能对现有工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，对承包人不公平，因此，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求建设工程价款优先受偿权。
注意问题
（一）未竣工的建设工程包括已完工但未能通过竣工验收的工程和未完工的工程，对于已完工但未能通过竣工验收的工程质量是否合格认定比较容易，对于未完工的工程质量认定，应首先由承包人提供已完工程的分部分项验收合格手续，如不能提供，则应由承包人申请司法鉴定予以认定；如发包人直接将未完工程交由第三方续建，除非有明确的证据证明未完工程质量不合格，一般应当视为续建前承包人施工的未完工程质量合格。
（二）未竣工的建设工程价款仅就其承建的建设工程部分优先受偿，不能涉及第三人承建的工程部分，包括已完工程的直接费和间接费、利润、规费、税金，不包括未完工程的预期可得利润，该预期可得利润属于违约造成的损失，不能就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿。
（三）只要质量合格，承包人对于合同解除是否具有过错，不影响其享有建设工程价款优先受偿权。
第四十条
承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第二十一条 ，条文内容上没有变化
条文解读
本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定，与原来的法律规定和司法解释从本质上是一致的。本条第二款通过列举的方式将违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息等均排除在建设工程价款优先受偿的范围外，平衡了承包人、发包人和包括抵押权人在内的其他债权人之间的利益。
注意问题
（一）关于建设工程价款的范围，住建部和财政部进过几次变革，如果法律规定过于具体明确，不能适应行业的发展变化，而行业工程价款的确定是依照国务院有关行政主管部门的规定确定的，因此具体建设工程项目应根据相关的行政主管部门的规定来确定工程价款的范围。
（二）建设工程利润部分可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，理由为：1、利润是建设工程价款的一部分组成；2、因计算方式和依据不同，利润的计算结果也不同，单独将利润剔除在优先受偿权范围外，其确定成本太高且不易；3、建筑行业属于薄利行业，应予保护，否则会阻碍建筑行业发展；4、优先权本就是优先保护建筑工人合法权益的，如果承包人的利润不能得到优先保护，会造成承包人资产状况恶化，发不出工资，从而直接影响建筑工人的合法权益。
（三）对于垫资，虽然没有明确约定，但如果是用于工程建设的，一般最终会形成工程欠款，自然就属于建设工程价款优先受偿的范围；如果不是用于工程建设的，比如借款、投资等，则一般不属于建设工程价款优先受偿的范围。
（四）关于停窝工损失，包括但不限于人工工资、设备租赁等费用，因属于损害赔偿金或者违约损失，不能主张优先受偿权。
（五）工程质量保证金因是从工程价款中预扣的，本质上还是属于建设工程价款，因此可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（六）“实现建设工程价款优先受偿权的费用不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿”（最高法理解与适用，P442），该观点值得商榷。首先，民法典第三百八十九条规定担保物权的担保范围包括实现担保物权的费用，优先受偿权是一种比担保物权中的抵押权更优先的权利，根据举重以明轻的原则，建设工程价款优先受偿权的范围应当包括实现优先受偿权的费用；其次，司法实践中，很多实现债权的费用均具有优先受偿或支付的权利，比如破产管理费用、船舶优先权等；实现优先受偿权的费用虽不属于国务院有关行政主管部门规定确定建设工程价款范围，但也不能因为没有明确的法律规定就将其限定在建设工程价款优先受偿权范围外。
第四十一条
承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》第四十一条，在原《建设工程司法解释（二）》第二十二条的基础上，将优先受偿权的行使期限修订为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”，该修订比较符合实践，极大的放宽了优先受偿权的行使期限，有利于保障优先受偿权的行使。
条文解读
本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限和起算点的规定。行使期限确定为最长不超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定有一定的狭隘性。工程竣工之日后六个月内，由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，不一定项目工程结算能够完成，也就是具体应当支付多少工程款尚不能确定，更不能够主张请求建设工程价款优先受偿，但尚未结算完成就已经超过了优先受偿权的行使期限，对承包人显然不公平。因此，本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，优先受偿权的制度才能真正得以落实。
注意问题
（一）优先受偿权的十八个月期限为除斥期间，且为不变期间，不得中止、中断和延长。诉讼时效的功能在于促使权利人及时行使权力、稳定法律秩序、维护交易安全，可以中止、中断和延长，一般适用请求权；除斥期间为权力预设期间，以促进法律关系尽早确定为目的，不得中止、中断和延长；优先权主要是基于权利人在行使债权请求后因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利，该权利具有排除债务人及他人干涉，无需借助他人的行为，直接支配权利客体的特点，含有支配权的因素，而非请求权的性质，因此通说认为优先权的十八个月为除斥期间，该期间不由当事人约定改变。
（二）应付工程价款之日如何确定：承包人可参照合同约定请求支付工程价款，亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款；如合同无效，工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的时间作为发包人应付工程款的时间；如合同解除，已完工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，为应付款日期；如合同终止或解除时间早于合同约定付款及竣工日期，发包人与承包人就合同解除后工程款另行达成支付合意的，以另行达成合意的工程款支付时间作为优先受偿权起算时间；
合同没有约定或者约定不明时，应首先适用本解释第27条的相关规定：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
特别说明：如果双方对工程款支付时间或数额有争议且不能具体确定时，向法院或仲裁机构正式主张，可能需要对工程量及工程造价进行鉴定，裁判者通常会认为应付款之日为当事人提起诉讼或仲裁之日（最高法理解与适用，P458）。上述最高院的观点应当引起当事人和我们代理人的足够重视，也即如果在提起诉讼或仲裁之后十八个月内没有及时主张建设工程价款优先受偿权的，很有可能丧失建设工程价款优先受偿权。
（三）如果是分期施工和阶段付款，施工合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算所确认工程价款的应付时间作为优先受偿权行使期限的起算点，发包人主张阶段性工程款的付款时间作为优先受偿权起算时间的，不予支持；
（四）质量保修金系保障工程质量而缴纳的，不属于本条规定的应付工程款，因此不能以发包人返还质量保修金的时间作为应付工程款的时间；
（五）如承包人和发包人恶意串通通过补充协议等方式约定付款时间，损害第三人利益的，则仍应以原合同约定的付款日期作为应付工程款之日，作为优先受偿权的起算时间。
第四十二条
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第二十三条 ，条文内容上没有变化
条文解读
本条是关于当事人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害第三人特别是建筑工人利益时的效力规定。发包人和承包人自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使，从私法领域的意思自治来讲，应当尊重当事人，但如果双方的约定损害到第三人的利益特别是建筑工人利益时，该约定应当无效。建筑市场上，承包人一般处于相对弱势的地位，如果法律上允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权，可能引诱发包人利用自己的优势地位，强制要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，这不仅会损害到承包人的利益，还可能影响到农民工工资权益的实现，因此必须予以限制和规范。
注意问题
（一）承包人与发包人有权约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，可以双方约定也可以单方承诺，可以事先约定，也可以事后约定；
（二）建设工程价款优先受偿权可以全部放弃，也可以部分放弃；建设工程价款优先受偿权限制，既包括承包人只放弃部分建设工程价款优先受偿权，即所谓的相对放弃，也包括为建设工程价款优先受偿权的行使设定时间、条件，或者限定建设工程价款优先受偿权所针对的建设工程的范围等；
如果承包人与发包人约定限制建设工程价款优先受偿权，该约定主要为保护发包人特定债权人的利益，发包人的其他债权人或者建设工程的其他抵押权人不能以此类约定对抗承包人；
（三）损害建筑工人利益，应以承包人放弃或限制建设工程价款优先受偿权的行为是否影响其整体的清偿能力，并以承包人整体的资产负债情况和现金流情况作为主要依据，判断是否造成其资产负债状况恶化，以至于不能支付建筑工人的工资；如果承包人以存在个别欠薪行为，就认为其与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，不应予以支持。
……
未完待续
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