时间：2022-11-27 05:08:06来源：法律常识
来源：法影斑斓公众号
【编者按】今天继续刊登波斯纳法官与纽约南区法院资深法官杰德·雷科夫的对话，主持人为前检察官、畅销书作家乔·科恩，对话主题为出庭律师在庭审中的重要性。本次邀请的译者为来自北京大兴区法院研究室，现借调于北京高院司改办的陈琨女士。
译 者 | 陈 琨（北京市大兴区法院）
波斯纳 | 法官应恪守法律还是遵循常识【斑斓·对话】
乔•科恩：许多律师认为，案件成败与否，主要取决于，又或在很大程度上取决于承办法官。我们暂且搁置这一问题。那么，律师自己又会对案件结果产生什么样的影响呢？
我还是一名年轻的检察官时，某晚在首席检察官办公室讨论一个案子。这时，另一位检察官走进来，这位老兄乏善可陈，也没什么出庭经验，他挺直脖子，自豪宣称自己赢得人生首起“打黑”案，击败了三名纽约顶尖刑辩律师。
此君提出去酒吧庆祝一下，我笑着问我老板，如何看待这一难以置信的结果。他眼神一亮，一语中的：“我得重申一下对陪审团制度的信心，不管谁出庭，判决结果总是对的。”
真是这样吗？雷科夫法官，您在初审方面经验丰富，当然您的经验不止于此，而波斯纳法官主要办理的是上诉案件。基于丰富的审判经验，您是否认为第一审案件的结果，很大程度上取决于律师及他们的出庭技巧？
杰德•雷科夫：在我最近审理的一起案件中，律师的出庭技巧确实起到很大作用，但在绝大多数案件中却并非如此。大多数专业领域也是如此：例如，在一些疑难病症中，医生的医术高低决定了生死殊途，但对于大多数常规疾病，医生正常发挥即可治愈。这就引申出当下社会中一个与之相关，但却更为重大的问题：很多人根本请不起律师。放眼全国，律所合伙人的平均收费至少是每小时500美元，这价位连我都负担不起，你们呢？
一个人遇到法律问题，却请不起律师，就算这个问题稀松平常，最后也可能因为没有律师代理而错漏百出。任何一个审理不动产案件的法官都会告诉你，无论租户还是房主，只要有代理律师，通常都能够利用法律，从技术性角度避免被驱逐或被解除对房屋抵押的赎回权，最不济也能搞定一份迟延履行协议。除非承办法官本身就对被告抱有同情，否则的话，缺乏律师代理的被告要么失去租约，要么流落街头。
更糟糕的是，近十几年来，这类没有律师代理的不幸当事人比例正急剧增长。根据全国州法院中心的统计数据，直到1970年，绝大多数诉讼当事人都还是有律师代理的。时至今日，将近三分之二的当事人没有律师代理。在不动产和家事等大多数美国人最常面对的的纠纷中，无律师代理的当事人比例，在一些州甚至高达90%。
我不知道波斯纳法官怎么看待昂贵的律师费问题，他可是法律经济学的行家。当然，收费高可能因为研习法律的门槛本来就很高（尤其是法学院的学费），另外还有诸多因素制约法律职业的自由竞争，但在我看来，是不是还存在其他影响因素。例如，近年来，很多法学院应届毕业生没法在律所找到工作，但他们中几乎没有人会想着自己创业，然后降价提供必要的法律服务。我不清楚原因。我所知道的就是，那些遭遇法律纠纷，却没有代理律师的人，很可能无法感受到公平正义。
科 恩：在我看来，雷科夫法官认为，除了最近那起案件，律师的表现根本无足轻重，真是这样吗？
理查德·波斯纳：我很少处理一审案件。20世纪70年代，我曾作为法学教授参与过一些案件的初审，1981年出任上诉法院法官以来，我审阅过大量第一审庭审记录，也在上诉审阶段听过律师们围绕初审事宜的言词辩论。更重要的是，在担任上诉法院法官期间，我还志愿承担了地区法院部分一审案件的审理工作（译者注：为应付人案矛盾，美国联邦巡回上诉法院法官偶尔会以“客席法官”身份去联邦地区法院审理少量一审案件，但在二审中必须回避），这些大部分是民事案件，最近则有两起刑事案件。当然，无论刑事、民事，都是由陪审团裁决的。
我的感触是，在影响陪审团的裁决方面，律师的个人素质非常重要。很多情况下，律师根本没有在说服陪审团上发挥作用。有时候，素质差异没有体现在法律水平高低上，而是个性问题。在陪审团心目中，有些律师显得真诚坦然，很有亲和力，不会满嘴谎话，也不会夸大其词，在面对嘴尖舌滑和狂妄自大的对手时，这类律师就很占优势。当然，在另外一些情形下，如果对手不择手段，这类律师又会处于下风。
我不太想笼统概述我对纽约律师代理情况的观察，毕竟这里的文化与芝加哥（我主要在那儿从事审判工作）或印第安纳的加里市差别太大，我只在这两个地方从事过一些一审工作，但最近很少。
最后，我认为法官在陪审团审判中确实占有很重要的地位。以我自己为例，我很少用陪审团指引模板，而是按自己的套路来，我会允许陪审员在庭审时提问。在民事案件中，我允许陪审员们直接提问，这样我和律师们可以了解他们的想法，回答我们认为值得回应的问题。在刑事案件的庭审中，我要求有问题的陪审员将问题写下来，通过助理交给我。如果我认为确有必要，会直接把问题念出来，这样律师或者我就可予以回应。
以上是我关于使用陪审团审判的初审案件庭审的一些亲身经验。
科 恩：雷科夫法官，和您一样，波斯纳法官也处理不同类型的一审案件，但您关于出庭律师对案件结果的作用的看法，却与他有很大差异（不过，我还是更同意波斯纳法官的观点）。当然，您审理的一审案件数量远多于波斯纳法官。也许您关心的是，如果第一审案件会因为出庭律师是谁（或者说当事人可以雇得起谁），而产生不同结果的话，这对我们的司法制度来说，究竟意义何在。
雷科夫：乔，我先前针对你的问题的解释，是着眼于所有案件的，我坚持我的观点，至少在我的审判生涯中，律师的庭审技巧只在案件最后阶段对结果产生一些影响。要知道，不管民事还是刑事，95%的案件都不会进入到庭审阶段。
就法院而言，多数案子涉及动议程序，法官们在那时就会进行法律研究和分析，这些工作可能超出一个律师所要陈述的范畴，而且无论如何，这些程序以及研究分析都不会受到所谓更优秀的律师之影响。就算我们把你的问题限缩在由陪审团审判的案件中，我也不认为在绝大多数案件中，律师之间的差异会产生多大影响。
我曾做过25年的出庭律师，此间我曾经有过与现在不同的看法：如果我赢了陪审团审判，是因为我高超的律师技巧；如果我在初审中失利了，一定是因为我的对手不诚实，而且法官不公正，又或陪审团对我的当事人有偏见。但我出任法官已有21年，在此期间，我养成了一个习惯，就是每次结案后，我或助理都会与陪审员们私下交流，这个习惯一直伴随我经历了超过150场陪审团审判。
通过这些交流，陪审员们认真履职、探求真相的态度给我留下深刻印象。很多时候，他们会向我传递以下消息：“我们其实更喜欢简（败诉律师），而不是琼（胜诉律师），但琼的确更加言之有据”。换句话说，我几乎从未不认同陪审团的裁决，如果我不认为自己对正确结论的看法本质上是受到了律师技巧的影响，那么我凭什么相信陪审团的观点会因此受到影响？
不管怎样，我的确非常赞成波斯纳法官的观点，即不管是在法律上指引陪审团，还是在维持庭审秩序，使庭辩聚焦相关争点上，庭审主持者确实在陪审团审判中占有非常重要的地位。和波斯纳法官一样，我也很认真地为个案写下我自己的陪审团工作指引。如果法官在这一工作上失职，争强好胜的律师们或许会采取不当方式击垮对手。虽然我在联邦法院几乎没见过这类情况，但类似现象在一些州法院确实存在。
我说这些，不是要贬低律师们的技巧。也许一个律师的技巧，所能发挥的最大作用，就在于建议客户何时提起诉讼，何时终结诉讼。但这么做的话，律师绝不会将自己对案件的预测和建议建立在对方软弱可欺这一假设上——这也使我们隐约意识到，处于竞争状态中的律师们所掌握的技巧，根本不能跟他们所代理的案件的相对优势相提并论。
科 恩：雷科夫法官，您坚持您的立场，认为出庭律师几乎起不到多大作用，而法官和陪审员们几乎总是能自动抵达 “正确结论”。即便这样，富有技巧和锐意创新的律师可能还是会提出一些甚至连法官自己都考虑不到的问题，同时陪审团也可能要求每一个出庭律师富有激情、锲而不舍，并能掌握未呈现的事实。我无意冒犯，但是如果真如您所说，这一现象又怎么解释？
雷科夫：我知道，对于像乔·科恩这样机智的（同时也很昂贵的）律师而言，接受对事实、法律的认知比律师表现更重要这一观点，可能比较困难，但这就是我的经验之谈，而且我对此也深感欣慰。这恰好证明，我国是法治国家，是由法律统治的，而不是律师们。当然，偶尔确实会有“富有技巧和创新的律师可能提出连法官自己都没有考虑到的问题”，但这与法官独立提出问题（因为这类问题在相似案件中也被提出过）并要求律师们解决问题相比，依旧不算常见。
此外，出庭律师提出切实、新颖问题的情况还是很罕见的，原因在于，法律训练更侧重分析能力，而不是创造水平。甚至对出庭律师来说，他们即便想到新颖观点，也未见得愿意向法官表达，因为我们的法律体系是基于先例的，这类新奇的观点会被视为怪异观点，并且不太妥当。（当然，公司和税务律师们经常有一些新奇的点子，或者说“法律漏洞”，但对于诉讼律师而言并不常见）。
至于富有激情和锲而不舍，这些精神在法庭剧中扮演了重要角色，而在现实生活中，这些精神就过于戏剧化和模式化了。（相反地，对事实的掌握非常重要，但是几乎没有律师会不了解自己案子的事实）。简而言之，在大多数情况下，一盎司事实真相远胜于一磅陈词滥调。
科 恩：波斯纳法官，您已在我国最顶尖的上诉法院工作了35年。基于大量经验，你是否认为律师行业的素质无关紧要，法官们（和法官助理们）通常能够挖掘出正确答案，而无需考虑是谁陈述或由谁抗辩？
波斯纳：相比于陪审团审判的初审，我不认为律师素质对上诉法院的判决结果会有任何影响，上诉法院的法官与陪审员们也不一样，他们熟练掌握法律，在如何判决上也经验老到。
