时间：2022-11-27 15:24:15来源：法律常识
（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
目 录
一、“团队计酬式”传销和组织、领导传销活动犯罪的区分
二、 “团队计酬”式传销的认定
第一，业务模式是否系真实通过销售商品盈利？
第二，计酬和返利依据是“拉人头”、“入门费”还是销售额？
三、刑事律师辩护要点
四、结语
正 文
先说不是所有的微商都涉及非法传销。微商的业务模式因数字经济时代和共享经济的优势而产生，与创新、创业的时代主题一致，是传统经销商体系的升级，集合了人类历史上多种商业模式的优点，为社会的发展起积极的、正面的作用，其影响和地位是有目共睹的。
近年来几个大的微商被立案调查（比如著名影星张庭夫妇的“TST庭秘密”），甚至有的被判刑（比如“吕家传膏药”），将微商的合法性推上风口浪尖。
传销是非法行为，但是依其性质可分为行政违法行为和刑事犯罪两类。前者受行政处罚，比如可以是罚款、没收违法所得、没收非法财物等；但是后者可能判刑、罚金，所以要严重得多。
对于已经行政处罚立案，或者刑事立案的传销案件，要区分两个不同的概念：经营性传销和诈骗型传销。作为刑事犯罪层面的传销，是指带有骗取财物特征的传销行为。《刑法》规定的组织、领导传销活动罪，指的是具有骗取财物特征的传销行为，这个是刑事犯罪。但是不具有骗取财物特征的非法传销，属于行政违法，我们称之为“经营性传销”。
《禁止传销条例》（2005年8月23日颁布）第7条规定了传销的形式，包括3种经营模式：1组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；2组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；和3组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
以上3种经营模式中，第一种俗称“拉人头”，第二种俗称交“入门费”，第三种俗称“团队计酬”传销。
上述3种经营模式均属于传销活动，根据《禁止传销条例》均系行政违法行为，行政违法处罚的是上述1+2+3种经营模式，包括第3种。
在刑法评价上，只将第1种和第2种模式作为刑事犯罪，第3种团队计酬式传销并非犯罪。
微商组织、领导传销活动刑事案件的律师辩护重点是“团队计酬”。“团队计酬”的具体认定主要围绕以下两个方面：
第一，业务模式是否系真实通过销售商品盈利？
这里说的是业务模式，不是说是否有真实的商品问题。有真实的商品不是问题的核心，核心是业务模式的问题。在有的案件，因法院认定是“以销售商品为名”行拉人头、交入门费，骗取财产之实，最终判有罪。
《意见》规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
所以，“团队计酬式”传销的辩护就是要通过认定成立“团队计酬式”传销，而非“拉人头”，或者“入门费”，从而达到不作为犯罪处理的最终目标。
微商吕家传膏药案〔（2020）豫96刑终2号〕，法院认定业务模式是：以推销商品为名，打着快速致富旗号，以加入组织推销商品就可获取高额回报为诱饵，引诱群众缴纳所谓购买商品的费用即参加传销活动的入门费，获得发展下线的资格，以推销商品等经营活动为名，引诱群众加入成为传销组织成员，并按照加入时间顺序等组成结构严密的金字塔型层级，间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人加入，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应受到刑事处罚。
该案中，河南省济源中院认为：本案是否有真实的产品、是否有“双退”制度、产品是否有效、畅销、是否是微商营销模式、是否对代理进行胁迫、代理是否认为被骗等均非组织、领导传销活动犯罪构成的必要条件，均不能否定其“以发展人员的数量作为计酬或返利依据”的传销犯罪活动的本质，不影响本罪的构成。
抛开微商吕家传膏药案的判决是否妥当不谈，本文只谈法律判决的路径和方法。行为人主张的“团队计酬”是否属实的问题，首先要分析业务模式，是否是真实的以销售商品牟利，还是以销售商品为名骗取入门费。
第二，计酬和返利依据是“拉人头”、“入门费”还是销售额？
《意见》规定，团队计酬式传销的另外一个特征是以销售业绩为计酬依据，且计酬资金来源于产品销售实绩。
与此相对应，有的案件是以收取“入门费”、“加盟费”为返利依据。返利资金来源于会员缴纳的入门费，只要不断有人加入缴纳“入门费”，资金就源源不断地进入体系，公司也进而不断类高负债，这样最终形成旁氏骗局。
像权×芳、张×等组织、领导传销活动罪一审案〔(2017)苏0311刑初34号〕以收取“入门费”、“加盟费”的方式，缤诺丝公司通过该种模式吸引参与人员2万余人，非法获取资金数亿元，所谓的产品均由加盟人员购买，后台系统管理数据反映的全部奖励均来源加盟人员缴纳的资金，并不产生任何利润。该案由江苏省徐州市泉山区人民法院审理并判决犯罪成立。
接下来是重点，律师如何辩护？
刑事案件最重要的围绕证据辩护。为达到辩方的证明目的，若公诉人提交的证据已经充分，律师应对公诉人提交的证据予以详细质证。在公诉人提交的证据不充分的情况下，律师可以申请调取证据。在明确团队计酬式传销的成立核心是上述两个问题的前提下，律师的辩护可以围绕以下几个要点：
1、收取“入门费”、“加盟费”是非法传销一个重要指标，也是刑事律师的辩护重点。那些每个会员在加入时就收取“门槛费”、“入门费”的案件，需要将其跟是否对应购买商品联系起来。有的案件会员根据缴纳的钱款取得不同的资格，那些钱款是购买商品的货款，实际上还是以销售商品谋取利益的模式。
2、为证明业务模式是真实的通过销售盈利，就必须证明产品的最终去向。正常情况下，销售代理最终的产品去向应该是消费者，而非在会员之间流转。产品的流向如果是总公司→ 总代理 →分代理 →层级代理1 层级代理2→层级代理3→层级代理4…→消费者。这个流向是合理的。反之，如果产品只在会员之间流转，最终根本就卖不出去，或者卖出去的比例少，会员入门费所购买的商品只停留在数字上，还在“云空间”、库存里，这就难证明是正常的销售盈利模式。
3、会员加入的目的，是为了享受公司高额返利的吸引，还是看重产品自身的使用价值。传销公司通常为了激励会员加入和进一步发展会员、促进销售额，往往设计复杂的激励措施。在激励措施的设置上，推荐者可根据自身加盟费用的多少享受不同比例返利，有的会员为了拿到这些激励，往往还有一人购买多单的情形，实质还是人头的转化，因为加入者目的就是想获取高额回报，买一“单”赚一份，买多“单”就赚多份，这样一来，激励措施就变味了，本来应该是以销售盈利为主、激励措施为辅，变成相反的了。最终在这个业务模式中，会员注册并不以销售为导向，而看重的是高额返利。这种模式就很难证明是销售产品盈利的业务模式。
4、计酬和返利的资金来源于销售利润。团队计酬跟拉人头的方式区别在于，后者是单纯根据下线人数为依据给付报酬的传销类型。“拉人头”一般跟与交入门费结合，“拉人头、交入门费”的传销方式受《刑法》调整，属于刑事犯罪，而“团队计酬”则不涉刑。
5、是否存在退货换货、进出是否自由？正常商品销售是有退货、换货制度的。这个退货、换货制度不是说卖出去后，无条件地可以退货，而是必须有正常销售场景下的退货、换货制度。
以上本文对团队计酬式传销案件律师作无罪辩护的方案作了一个总结。这类刑事案件的律师辩护方案是在承认构成非法传销的前提下，尽量将案件控制在经营性传销的范围内，防止案件扩大化成刑事犯罪，从而减轻当事人的刑事责任。
有的微商传销案件中，经营模式是一种层级代理、分级代理的模式。层级代理有别于传销，核心点在于产品的流向从过程总公司→ 总代理 →分代理 →层级代理1 层级代理2→层级代理3→层级代理4…→消费者全过程中，每一层级的分销商赚取的利润，都是自己购进和销售之间的差价，下级分销商的销售业绩不会成为上一层级的计酬依据，中间有断层。
这种模式，实际跟传统的厂家→总代理→大区域代理→小区域代理→批发商…→零售商→消费者这个流程没有多大差别，不构成传销，是合法的微商活动。
以上个人对微商传销案件的研究和办案经验总结，不周之处，敬请方家批评、指正！（END）
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