时间：2022-11-27 18:30:33来源：法律常识
某某中级人民法院：
上诉人赵某涉嫌诈骗罪一案，受上诉人近亲属的委托并经上诉人本人同意，北京盈科(上海)律师事务所指派廖大林律师担任赵某二审阶段的辩护人。辩护人现发表如下意见，供贵院合议时参考：
一．一审判决罪名定性错误，本案不符合诈骗罪的犯罪构成。
（一）本案事实缺失诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相等情节，以及因果关系、行为人的非法占有意图
本案投资者的盈亏与国际市场虚拟币的指数挂钩，投资时任何人均无法准确知晓将来的指数行情，同样无法确定交易后投资者的盈亏。本案行为人确有诱导投资者进行交易的行为，但诱导者喊单时其本人也无法确认指数的未来涨跌，其虚构的行情只是过往而非未来、未来暂不可知也无真相可虚构、隐瞒。因此喊单的目的是促成客户形成投资意愿并交易，而非诈骗犯罪构成中的虚构事实、隐瞒真相。
就某一次喊单而客户跟进操作而言，如果喊单方向对了，客户必然赚钱，反之则亏损。投资者的损失取决于各方均未知的指数结果，与喊单行为间不具有刑法上的因果关系。
喊单行为并非强制投资者跟进，投资者完全自主决定买涨买跌；无论投资者是否听从喊单者而投资，盈亏并不决定于喊单行为。因此，从主客观一致角度，喊单行为不能体现嫌疑人的非法占有意图。
（二）投资者的损失并非必然的，盈亏具有或然性
在案证据仅附有受害人（亏损的投资者）的相关资料，并未显示全部投资者的信息及投资情况。即使从受害人的投资情况来看，其在某个时间区间内的投资也有盈利的。虽然从整体上，投资者大多会亏损，但这也属于概率范畴，并非必然。
（三）关于投资资金流向，在案证据不能确定
本案投资者使用虚拟币投资及结算，虚拟币本身并无主权国家监管，其去中心化的特性决定无法确定其流通领域是国内还是国外。因此本案投资资金流入国际交易市场还是在国内循环，虽然有嫌疑人供述在国内循环，但没有任何根据，也无其他客观证据印证，结合虚拟币去中心化的特征，明显存疑。即使资金在国内循环，在盈亏均可兑现、投资者入出金自主、盈亏具有不确定性的情形下，仍无法证明嫌疑人的非法占有意图。
（四）关于投资者的错误认识
投资者作为完全民事行为能力人，其对投资行为的性质、后果、风险、交易过程中的手续费均应存在相当程度的认知，这些均是投资者做出每一次交易必然考虑的因素，其他因素包括虚拟币行情、国际形势等。投资者即使误认为喊单者是投资高手，其也是提高投资获利的期望值和预期，这也仅仅是其做出投资的促成因素之一，而非决定因素。该误认不构成诈骗犯罪的认识错误。从在案证据来看，本案所有被害人的陈述时间均在公安机关立案之后，案发前并没有投资者报案，不排除公安机关在立案后找到被害人，被害人在投资亏损后基于“被害人”身份可以追赃获取利益的诱导下做出对犯罪行为人不利的陈述。本案被害人多为虚拟币玩家，投资亏损后并未主动报案，可见他们仍将自己视为投资者，而非犯罪的被害人。
（五）关于对赌
本案平台与投资者对赌，无论投资者的亏损是否由平台赚取，不能证明构成诈骗犯罪。如果平台为交易商，投资者的投资最终进入公开市场，平台对赌说明平台既是交易商也是投资参与者；如果平台为市场经营者，在市场与现实指数挂钩时，对赌行为与盈亏结果间无因果关系。
（六）一审判决认定上诉人等人为阻止被害人出金，属于事实认定错误。投资者的投资行为发生于平台和投资者之间，投资者通过登录平台操作、自行操作即可随时出金，犯罪行为人在此过程中无任何作用力。业务员诱导投资者继续投资，并非限制出金，继续交易还是出金的决策和操作均由投资者本人决定。犯罪行为人对投资者是否出金无阻却能力。
（七）关于本案的证据。本案在案证据中提取了部分最终亏损的被害人投资情况，但投资者范围是否完整不明，上诉人一审当庭供述称有投资者盈利的情形不能排除。如果针对亏损的投资者将上诉人等认定为诈骗，则投资者盈利的情形无法评价，本案认定为诈骗存在逻辑悖论。
二．从客观行为角度，本案上诉人构成从犯
某涉案公司从事某某等平台的代理，其并不经手投资者资金，不控制、不参与投资者出、入金的具体投资过程，不掌控平台系统。其行为系通过各种方式发现、诱导投资者参与到上述平台的投资，再由平台根据业绩向其分配收益。在此情形下，本案构成犯罪，首先是平台构成犯罪，赵某等上诉人在为平台招揽客户、促进交易起到帮助作用。因此，本案上诉人均应构成从犯。
三．一审判决的量刑，缺失对上诉人部分情节的考量。
一审庭审中，上诉人自愿将其所有的一辆车牌号为“XXX”的某品牌车辆折抵赃款或罚金预交给法院，因该车辆在某涉案公司成立之前即由赵某购买、与本案无关联、属于赵某个人财产，车辆案发后至今一直被扣押于某公安分局，一审法院决定协调公诉机关与公安机关核实办理，但一审期间并无核实办理结果，一审判决并未对上述自愿退赃情形进行评价。
综上所述，本案行为具备类期货交易模式，刑法应评价其“非法交易平台”；行为不具备诈骗的实质，不应以诈骗罪规制。本案嫌疑人作为平台的代理，与平台构成共同犯罪，且在共同犯罪中起帮助作用，应评价为从犯。
以上意见，望贵院酌情采纳。
注：文中人物系化名且较原文有所删减，转载或引用请注明作者廖大林律师及出处
