时间：2022-11-28 00:51:34来源：法律常识
本文作者：袁志 文章来源：言志说法
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正文
在当事人利用或借助律师法律服务实施犯罪活动时，律师和当事人之间是否形成共犯关系是要有“通谋”还是仅需要律师主观上“明知”，在实践中存在很大的争议。虽然在理论上，共同犯罪的共同关系有“犯罪共同说”和“行为共同说”两种不同的观点，而且“行为共同说”在刑法针对特定罪名构成要件规定时和在诸多司法解释中有体现，但笔者认为，律师和当事人要形成共犯关系，不仅主观上要明知，而且要有“通谋”行为，如果律师仅是主观“明知”，但和当事人没有“通谋”行为，不能和当事人形成共犯关系，如果律师在执业活动中有其他违法违规行为，仅能以其行为本身的违规违法性进行处罚。
首先，行为人因主观“明知”和他人形成共犯关系，虽有立法例和见诸于不少司法解释中，但并不能成为认定形成共犯关系的一般理论，只能适用于法律或司法解释有明确规定的情形。
根据《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，[1]我国刑法对共同犯罪的定罪处罚依据的是“犯罪共同说”而不是“行为共同说”，即各行为人之间要有共同的犯罪故意，表现在客观方面就是各行为人之间在事前或事中要有“通谋”行为，这是我国刑法认定共同犯罪的一般理论和方法。
至于刑法350条第2款、刑法第198条第4款[2]以及诸多司法解释中“行为人仅需要明知他人在实施犯罪活动仍然提供帮助就和他人形成共犯关系”的规定[3]，是因为“犯罪共同说”在一定程度上限缩了共犯成立的关系，影响到从综合治理的角度对某些特定犯罪的整治以及风险社会下风险刑法理论的兴起，刑法从惩罚走向预防和强调刑法对社会的保护所做的特别规定，不能成为认定共犯关系的一般理论，在无明确法律及司法解释规定的情形下，对其他共犯关系的认定仍然要依据《刑法》第25条关于共同犯罪的规定来处理。
这是因为在严格意义上，上述只要求行为人“明知”就可形成共犯关系的规定和《刑法》第25条关于共同犯罪规定之间是相互抵牾的，一个是以“行为共同说”为理论基础，一个坚持的是“犯罪共同说”。如果“行为共同说”已经彻底取代“犯罪共同说”，在司法实践中不再需要以刑法第25条作为认定共同犯罪的依据，刑法和相关司法解释就不需要针对特定犯罪、特定行为加以规定，直接修改刑法第25条就可以。
另一方面，不管是刑法第350条第2款，还是刑法第198条第4款的规定，行为人本身的行为都具有违法性，不是通常意义上的中立行为[4]。相反的却是刑法156条在规定“走私共犯”时，对行为人为走私罪犯提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄等中立行为时，要和走私罪犯形成共犯关系，规定的是需要和走私罪犯通谋。[5]而且两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条规定“明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处”时，有“但刑法和司法解释等另有规定的除外”，[6]其原因也是该《意见》第5条规定的情形基本上都是中立行为，如果刑法和司法解释另有规定应当按照另有规定处理，不能仅因为明知他人“套路贷”犯罪就以共犯论处。
其次，2018年两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条关于律师和当事人形成共犯关系属于刑法和司法解释另有规定。
2018年两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条对律师在代理诉讼过程中，和当事人形成共犯关系是这样规定的：诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。换一句话说，律师只有和当事人“通谋”，才能依据共同犯罪的规定定罪处罚，律师主观上仅是“明知”是不能和当事人形成共犯关系的。
笔者认为，2018年两高《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定符合律师职业的特点：
其一，律师向社会提供的法律服务的行为属于典型的中立行为，律师在接受当事人委托甚至是在为当事人提供法律服务过程中，无法避免也难以预知当事人是否会利用律师的法律服务来实施犯罪活动。
其二，实践中对主观是否“明知”大都情况下只能通过推定的方式来完成。推定的方式虽然具有合理性，但推定本身不可避免带有人的主观性，缺乏清晰明确的操作标准，很容易因人和因事而已，有说你是就是，说你不是就不是的危险。
其三，一旦办案机关先入为主或有当事人指认，律师作为法律专业人士，在面临推定规则时常会处于不利的地位，经常会受到“以你的知识和经验你怎么会不知道的”责难，律师即便是按照相关法律法规、职业准则从事的代理或其他法律服务行为，也常是百口莫辩。如此，不仅在法秩序内部会出现冲突，律师在其他法律规范中是合法合规的行为而在刑事领域却作为犯罪处理；而且会让律师在具体执业活动中如履薄冰，胆颤心惊。
律师如果按照相关法律法规、职业准则从事代理或其他法律服务都免于和当事人形成共犯，那只能时刻对当事人抱有充分的警惕和怀疑，对当事人严加盘问并对当事人委托事项进行实质审查，以此来防止当事人不是在借律师之手来实施违法犯罪活动。
这不仅不利于当事人和律师之间建立信任关系，会危及律师制度的根本基础，不利于律师制度的健康发展；而且律师对当事人是否是在借律师之手在实施犯罪活动的判断，只能依据自己的经验。由于经验判断不准确也很容易出错，律师要保证绝对安全，只能是风声鹤唳，宁可错杀一千，不可放过一个，稍有觉得不对，就放弃向当事人提供法律服务，这会影响到社会对律师法律服务的需求。
虽然笔者也认为，不能仅因为“明知”就认定律师和当事人之间形成共犯关系，是会给一些把自己视为当事人“雇佣的枪手”的律师开了方便之门，在整体上不利于犯罪的预防和对社会的保护，但仅因“明知”就实行严格责任，弊端大于所带来的收益。这或许正是两高在出台《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》时以及两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条有“刑法和司法解释另有规定除外”规定的原因。
特别是《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条有“刑法和司法解释另有规定除外”规定，让笔者联想到帮助行为正犯化的立法趋势，[7]即对一些中立的职业行为，在违法规定并且客观上为他人实施犯罪活动提供帮助或便利条件时，不是和他人形成共犯关系，认定为同样的罪名，而仅以行为人行为的不法性定罪处罚，这即不和共同犯罪的一般理论发生冲突，而且也是解决问题的思路。
[1] 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
[2] 刑法第350条第2款“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”，刑法第198条第4款规定的“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”
[3] 这些司法解释有：1、2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条；2、2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第2条规定；3、2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定；4、2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定；5、2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定；6、2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条（3）规定；7、2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第5条。
[4] 行为人实施刑法第350条第2款规定的行为，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，本身就是犯罪行为，具有严重的违法性，鉴定人、 证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，行为本身同样具有违法性。
[5] 刑法156条：与走私罪犯同谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便，以走私罪的共犯论处。
[6] 明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；（5）协助办理公证的；（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；（8）其他符合共同犯罪规定的情形。
[7] 典型例子是《刑法修正案（九）》28条：在刑法第二百八十六条后增加一条，作为第二百八十六条之一：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。
