时间：2022-11-28 08:47:05来源：法律常识
作者 | 郝赟
靖之霖（北京）律师事务所学术委员会主任
北大法律信息网签约作者
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2021年1月最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《刑诉法解释》）第五十一条规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”
其后，2021年12月最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）第二十三条亦作类似规定：“对法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人提供辩护，犯罪嫌疑人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人的意见，由其确定辩护人人选。犯罪嫌疑人是未成年人的，应当听取其监护人意见。”
《刑诉法解释》第五十一条与《量刑建议指导意见》第二十三条均明确委托辩护与指定辩护冲突的场合，当事人具有在二者间选择确定辩护人的自决权；但关于当事人自决权的具体行使，皆仅从形式上规定由办案机关听取当事人意见，并未明确实质性的保障措施。
一、两种辩护的冲突解决：是委托辩护优先性还是当事人自决权
就辩护权的本质与权源而言，辩护权系犯罪嫌疑人、被告人于刑事诉讼中维护自身合法权益的根本性自有人权，律师辩护权即来源于此。因此，对于辩护人的选择（无论是委托辩护律师，还是法律援助律师），犯罪嫌疑人、被告人作为当事人均在制度允许的范围内享有自决权（在充分保障当事人自决权的前提之下，具体制度层面为避免当事人滥用诉讼权利妨害诉讼效率而予以适当限制）：其他任何主体（包括近亲属与办案机关）皆不得僭越代决，只能辅助行使。
譬如，关于委托辩护的近亲属代行与当事人确认，2014年12月最高检《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《最高检律师执业权利规定》）第三条第一款后段规定：“犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师的，应当由犯罪嫌疑人确认委托关系。”2017年9月中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》（下称《律协刑事案件规范》）第八条第（一）项后段亦规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。”相应地，关于解除与变更委托辩护的近亲属代行与当事人确认，2015年9月两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《两高三部律师执业权利规定》）第八条第二款规定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除代为委托辩护律师关系的，经犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见，由犯罪嫌疑人、被告人确认新的委托关系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辩护律师的委托关系的，看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见。”
由此，近亲属代为建立、解除、变更委托辩护关系的权源系当事人的自决权：近亲属代行当事人权利的委托辩护意思，只有经当事人确认，方能转化为当事人行使自决权的委托辩护意思，此时委托辩护权才无瑕疵地成立。
同理，无论在聘请委托辩护律师与指定法律援助律师之间作何选择，包括是先选择指定法律援助律师、后变更为选择聘请委托辩护律师，抑或是先选择聘请委托辩护律师、后变更为选择指定法律援助律师，只要在制度允许的范围内（容后详述），当事人均享有终局的自决权。近亲属代为变更辩护种类的意思，须经当事人确认，从而转化为当事人自决变更辩护种类的意思。在当事人自决权作为委托辩护与指定辩护的冲突解决机制面前，其实无所谓两种辩护间存在某种顺序性或者优先性。
（一）指定辩护的适用前提：兼及“没有委托辩护人”之临界情形的理解争议
为避免办案机关以指定辩护妨害当事人选择委托辩护的自决权，我国有关法律规范专门对指定辩护的适用前提进行了一系列规定。
2014年12月《最高检律师执业权利规定》第四条中段规定：“对于符合法律援助情形而没有委托辩护人或者诉讼代理人的，人民检察院应当及时告知当事人有权申请法律援助，并依照相关规定向法律援助机构转交申请材料。”2018年《刑事诉讼法》第三十五条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”其后，2021年8月《法律援助法》第二十四条亦规定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。”
由此，仅在没有选择聘请委托辩护律师的场合，才可能指定法律援助律师；换言之，无论是选择委托辩护，还是选择指定辩护，当事人均在制度允许的范围内（容后详述）享有自决权。
需要说明的是，关于何谓“没有委托辩护人”，规范中存在空间导致实践中发生争议或可能发生争议的问题在于，是否只有委托辩护权已终局地无瑕疵地确立的，才属于已经委托辩护人的情况，进而发生不适用指定辩护的法律效果？换言之，关于“没有委托辩护人”的临界情形，即在押当事人的近亲属代为委托辩护人但尚未经当事人确认的，以及在押当事人自行通过羁押场所及办案机关提出委托辩护意愿但尚未建立委托关系的（包括在押当事人提出具体拟委托辩护人人选但委托对象及所在律所尚未接到通知或已接到通知但尚未接受委托的，以及在押当事人仅提出委托辩护意愿而未提出具体拟委托辩护人人选且近亲属尚未接到代为委托通知或已接到通知但尚未代为委托的），是否因委托辩护权尚未终局地无瑕疵地成立而属于没有委托辩护人的情况，从而不发生与在押当事人的近亲属代为委托辩护人且已经当事人确认的，以及当事人已自行委托辩护人的（包括未羁押当事人或在押当事人在未羁押时自行委托辩护人的，以及在押当事人通过羁押场所及办案机关提出具体拟委托辩护人人选且委托对象及所在律所已接受委托的）场合相同的法律效果，因而仍可适用指定辩护？
在尚无辩护人（既无委托律师，也无法援律师）的场合，在押当事人的近亲属代为委托辩护人的行为，系辅助当事人行使权利的重要途径，即便尚未经当事人确认因而委托辩护权暂未终局地无瑕疵地成立，但此时确已进入当事人于羁押的现实条件下行使委托权、自决权的整体进程之中（先要阶段），且委托辩护权很可能通过会见得到当事人确认（当然，若当事人对在先委托律师不予确认而选择另行指派法援律师，则该选择在制度允许的范围内亦应被尊重，但当事人自决权的行使须得到实质保障，容后详述）。至于在押当事人自行通过羁押场所及办案机关提出委托辩护意愿的场合，则更是已经由当事人本人开启了行使委托权、自决权的进程，即使尚未建立委托关系。
《法律援助法》第二十七条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”应当认为，前述两种“没有委托辩护人”的临界情形确已进入当事人行使委托权、自决权的整体进程，换言之，虽未终局、但已开始委托辩护人，此时若允许办案机关以委托辩护权尚未终局成立为由通知法律援助机构指派法援律师，则事实上已是对当事人委托辩护人的权利在相反方向上施加了影响，实践中便容易发生限制、损害当事人委托权、自决权从而实质上违反《法律援助法》第二十七条等一系列保障当事人辩护权的法律规范的后果。
因此，对于作为指定辩护适用前提的“没有委托辩护人”，不应解释为没有终局地无瑕疵地确立委托辩护权，从而导致指定辩护的不当扩大适用。出于充分保障当事人委托权、自决权，避免指定辩护侵蚀委托辩护的规范目的，应当认为，所谓“没有委托辩护人”系指没有开始委托辩护人：亦即，只要当事人已进入行使委托权、自决权的整体进程即以自行开启行权或近亲属辅助行权的方式开始行使委托权、自决权，就已经不属于“没有委托辩护人”的情形，因而不适用指定辩护。
（二）指定辩护向委托辩护的变更：兼及代为委托辩护之于在先法援的效果争议
为避免办案机关以指定辩护妨害当事人选择委托辩护的自决权，我国有关法律规范亦专门对指定辩护向委托辩护的变更进行了一系列规定。
2003年7月国务院《法律援助条例》第二十三条规定：“办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：……（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；……”2019年2月司法部《全国刑事法律援助服务规范》（下称《刑事法律援助规范》）8.5.1.1之d）后段作类似规定：“遇有下列情形之一的，应终止法律援助，承办律师应及时向法律援助机构报告，但另有规定的除外：……3）受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的；……”2021年8月《法律援助法》第四十八条第一款亦规定：“有下列情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定：……（六）受援人自行委托律师或者其他代理人；……”
由此，另行委托辩护律师的，系于在先指定辩护与在后委托辩护间自决重新选择了委托辩护，故指定辩护应当终止，辩护种类变更为委托辩护。
争议在于，法律援助辩护过程中，当事人的近亲属代为委托辩护人的，是否当然发生与当事人自行委托辩护人的场合（包括未羁押当事人自行委托辩护人的，以及在押当事人通过羁押场所及办案机关提出具体拟委托辩护人人选且委托对象及所在律所已接受委托的）相同的法律效果，即应当终止法援辩护？
前述2003年7月《法律援助条例》第二十三条仅承认当事人本人自行委托辩护人者当然终止法援辩护，而2019年2月《刑事法律援助规范》）8.5.1.1之d）后段则规定当事人及其近亲属的委托得终止法援辩护。如何解释二者规范内容的差异性？这在2021年1月最高法《刑诉法解释》出台以前，实践中存在争议。结合前述2014年12月《最高检律师执业权利规定》）第三条第一款后段以及2017年9月《律协刑事案件规范》）第八条第（一）项后段关于近亲属代为委托辩护人须经当事人确认的规定，应当认为，法律援助辩护过程中，只有当事人自行委托辩护人者得当然发生终止法援辩护的法律效果；近亲属代为委托辩护人者则不当然终止法援辩护，而是形成在后代为委托辩护与在先法律援助辩护之间的冲突，该冲突的解决以当事人行使自决权的选择为准（如前所述，这涉及当事人自决权的实质保障问题，容后详述）。
相应地，如前所述，后来出台的2021年1月《刑诉法解释》第五十一条以及2021年12月《量刑建议指导意见》第二十三条均对当事人自决权作为此种辩护种类冲突的解决机制进行了明确：法律援助辩护过程中，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人、被告人的意见，由其确定辩护人人选。
（三）委托辩护向指定辩护的变更：兼及经济困难作为法援条件的适用争议
如前所述，在选择委托辩护还是选择指定辩护的问题以及选择指定辩护向委托辩护变更的问题上，当事人在制度允许的范围内享有自决权。那么，当事人自决权是否同样适用于委托辩护向指定辩护的变更，亦即，自决选择解除在先委托辩护律师而变更为指定法律援助律师？
无需赘言的是，如前所述，对于建立、解除、变更委托辩护关系，当事人在制度允许的范围内享有自决权（在充分保障当事人自决权的前提之下，具体制度层面为避免当事人滥用诉讼权利妨害诉讼效率而予以适当限制）；且如前述《两高三部律师执业权利规定》第八条第二款的规定，近亲属代为建立、解除、变更委托辩护关系的，系辅助而非代行当事人自决权，须经当事人确认。
问题在于，当事人在制度允许的何种范围内对选择法援辩护享有自决权？这涉及法援辩护的适用条件问题。
依公众的一般印象，法律援助制度的设立初衷主要在于国家为经济困难公民负担接受法律服务的经济成本，因而除应当依职权指派法律援助律师的若干情形外，只有满足经济困难标准的当事人才有权申请法律援助。相应地，《法律援助条例》第二十三条第（一）项、《刑事法律援助规范》8.5.1.1之d）之1）、《法律援助法》第四十八条第一款第（四）项均相继规定：受援人的经济状况发生变化，不再符合法律援助条件的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。且《法律援助法》第三十四条、第四十一条、第四十二条分别就经济困难标准的确定、经济困难申请人对经济困难状况的说明义务及经济困难状况的核查、免予核查经济困难状况的情形进一步作出规定。
但我国法律援助制度体系在应当依职权指派法律援助的若干场合之外，并非对所有法律援助事项均一刀切地仅承认经济困难这一种法律援助申请事由或者说适用条件。
其一，法律并未限定经济困难公民为唯一一类法律援助对象。《法律援助法》第二条规定：“本法所称法律援助，是国家建立的为经济困难公民和符合法定条件的其他当事人无偿提供法律咨询、代理、刑事辩护等法律服务的制度，是公共法律服务体系的组成部分。”
其二，对于部分法律援助事项，有权申请法律援助的事由限于因经济困难没有委托辩护人、代理人者。《法律援助法》第二十九条规定：“刑事公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，刑事自诉案件的自诉人及其法定代理人，刑事附带民事诉讼案件的原告人及其法定代理人，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。”该法第三十一条继续规定：“下列事项的当事人，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：（一）依法请求国家赔偿；（二）请求给予社会保险待遇或者社会救助；（三）请求发给抚恤金；（四）请求给付赡养费、抚养费、扶养费；（五）请求确认劳动关系或者支付劳动报酬；（六）请求认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力；（七）请求工伤事故、交通事故、食品药品安全事故、医疗事故人身损害赔偿；（八）请求环境污染、生态破坏损害赔偿；（九）法律、法规、规章规定的其他情形。”该法第三十三条还规定：“当事人不服司法机关生效裁判或者决定提出申诉或者申请再审，人民法院决定、裁定再审或者人民检察院提出抗诉，因经济困难没有委托辩护人或者诉讼代理人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。”
其三，对于另一部分法律援助事项，有权申请法律援助的事由不限于因经济困难没有委托辩护人、代理人者，承认因其他原因没有委托辩护人、代理人者亦有权申请法律援助。《法律援助法》第十四条规定：“法律援助机构可以在人民法院、人民检察院和看守所等场所派驻值班律师，依法为没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。”《刑事诉讼法》第三十五条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”《法律援助法》第二十四条重申该规定。此外，《法律援助法》第二十五条第二款规定：“其他适用普通程序审理的刑事案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师担任辩护人。”该法第三十二条继续规定：“有下列情形之一，当事人申请法律援助的，不受经济困难条件的限制：（一）英雄烈士近亲属为维护英雄烈士的人格权益；（二）因见义勇为行为主张相关民事权益；（三）再审改判无罪请求国家赔偿；（四）遭受虐待、遗弃或者家庭暴力的受害人主张相关权益；（五）法律、法规、规章规定的其他情形。”
综上，虽然基于国家负担的司法资源经济成本的现实，法律援助制度的设立初衷主要系服务经济困难公民；但出于更丰富、更具体的权利与价值保护的制度目的，我国法律援助制度体系（在应当依职权指派法律援助律师的若干情形外）承认对于上述部分法律服务事项，因经济困难以外的其他原因没有委托辩护人、代理人者亦有权申请法律援助，这其中就包括希望选择法律援助辩护的犯罪嫌疑人、被告人（除法律监督程序外）。
由此，我国法律援助制度体系承认犯罪嫌疑人、被告人（除法律监督程序外）对于选择指定辩护享有与选择委托辩护相同的当事人自决权（同样不排除在充分保障当事人自决权的前提之下，具体制度层面为避免当事人滥用诉讼权利妨害诉讼效率而予以适当限制）。刑事诉讼中的此种申请法律援助的自决权不受经济困难的单一事由所限制，系源于刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权乃至人权的突出重要价值。正是基于此种特别的制度目的，国家对该事项提供法律援助不以当事人经济困难为条件，只要犯罪嫌疑人、被告人因一定原因选择法律援助辩护（包括选择变更在先委托辩护为法援辩护），便应当尊重该自决权。尤其是伴随着2017年起在部分省、市、自治区开展试点并于2019年以来扩大到全国范围进行试点的“刑事案件律师辩护全覆盖”改革（当然，受现实条件限制，距离真正实现100%全覆盖距离尚远），当事人选择指定辩护的自决权愈发具有现实意义。
（四）小结：表象的委托辩护优先性与本质的当事人自决权
不难发现，前述我国法律规范关于委托辩护与指定辩护间关系的一系列规定，其规范意旨在于将当事人自决权作为两种辩护发生冲突时的解决机制。在当事人自决权作为决定因素（制度允许的范围内）面前，其实无所谓两种辩护间存在某种顺序性或优先性；或者说所谓的委托辩护优先性其实只是在委托辩护被当事人自决选择的场合才呈现的一种表象，其本质在于当事人自决权的行使。若在当事人自决选择委托辩护的一种场合承认委托辩护优先性，则同样须将当事人自决选择指定辩护的另一种事实可能描述为指定辩护具有优先性，此种附条件的优先性的见解显系以表象模糊本质，存在逻辑上的不恰当以及事实上的不必要：所谓的优先性以当事人的选择为转移，则并不存在具有规范意义的真正的优先性。
有主张委托辩护优先性的观点认为，委托辩护在质量、水平上远非法援辩护可比，因而质疑当事人出于真实、自愿而在委托辩护与法援辩护间选择后者（包括拒绝确认近亲属代为委托的辩护人而选择法援律师的，以及解除在先委托辩护人转而选择申请法律援助的）的现实可能性。此种似当然的见解忽视了司法实践及其中具体人的复杂性，其以通常事理人情为据，然事理人情因人而异。
诚然，笼统概括地讲，法援辩护的质量、水平受现实因素所限，经常与委托辩护存在明显距离。但这并不存在具体的绝对性：复杂程度、工作内容、目标侧重不同的具体刑事案件对辩护人专业水平、时间精力、工作方案的实际需求有异，且不同律师对案件付出的责任心也可能不尽相同甚至相去甚远。具体案件中，当事人完全可能基于对具体的在先法援律师的信任（认为其专业水平与责任心足以胜任所涉案件的辩护工作）、对近亲属代为委托的辩护人的未知与不信任（或认为没必要信任）或者对具体的在先委托律师的不满意与不再信任、对所涉案件的前述具体情况无需专门委托辩护人或继续委托辩护人以期获得更高水平辩护的估计判断等现实原因，或者干脆出于节约或为近亲属节约经济支出（未必因经济困难）的目的，而拒绝确认近亲属代为委托的辩护人或解除在先委托辩护人而选择法援律师。此时，当事人自决权仍须得到尊重，不得被僭越、代行，近亲属、委托辩护人不应以似当然的“为当事人好”之名而行替当事人做主之实：当事人才是其自身利益的决策权者。
由此，对于近年来实践中频频发生的委托辩护与指定辩护冲突的现实问题，其解决的关窍不在于似是而非地承认表象的所谓委托辩护优先性，而在于对作为两种辩护的冲突解决机制的当事人自决权能够真实、有效地真正实现提供实质保障。
二、当事人自决权的实质保障：如何以及为何
如前所述，关于当事人自决权的具体行使，《刑诉法解释》第五十一条与《量刑建议指导意见》第二十三条均仅从形式上规定由办案机关听取当事人意见，并未明确实质性的保障措施。这对于解决近年来实践中频频发生的委托辩护与指定辩护冲突的现实问题而言，很不充分，甚至可能是基本无效的。
（一）争议核心：当事人自决权的实质保障措施缺位
近年来，实践中发生争议的案件（譬如劳某某涉嫌故意杀人、绑架、抢劫案，货拉拉司机周某某过失致人死亡案，女辅警许某敲诈勒索案等）中，办案机关对于其通知法律援助机构指派法援辩护律师、不允许近亲属代为委托的辩护人会见当事人所表示的理由，均在于当事人不接受近亲属代为委托辩护人（即对代为委托辩护人不予确认）而自愿选择法律援助辩护。这看起来在形式上也并未违反前述《刑诉法解释》第五十一条以及《量刑建议指导意见》第二十三条关于由办案机关听取当事人意见、由当事人确定辩护人人选的字面规定。
然而，该类案件发生争议的其实并非办案机关不承认当事人自决权或者表示不听取当事人意见，而在于办案机关均仅自行单方面地向外传达当事人在羁押、讯问的封闭环境下行使自决权的所谓结论性意愿，而未能向近亲属及委托辩护人提供可回溯、可参与、可验证的途径（譬如向当事人近亲属及委托律师提供关于当事人有效行使自决权的具有说服力的说明与证明，允许委托律师会见当事人以参与当事人意见的形成、当面核实当事人意见的真实、有效，等等）以确保听取当事人意见的真实、有效，由此导致近亲属与委托辩护人乃至公众对办案机关或存在保障当事人选择委托辩护的自决权不力、以指定辩护妨害当事人行使委托权之虞的质疑与不信任：亦即，形式上合乎规范的公权行为，是否系假借“合法”外衣而绕行、规避、违反规范的实质要求？
应当认为，前述公众所担忧的办案机关出于一定立场与目的，套用“听取当事人意见”的“合法”形式而故意限制、损害当事人委托权的情况的确不能排除，这类似于（但不等同于）“法律规避”“法律欺诈”；当然，更一般的情况是办案机关确听取当事人意见，但由于程序的不甚规范以及一些客观的现实因素（容后详述），办案机关难以总能理想地实现当事人权利的实质保障，即无意间导致类似于“法律规避”“法律欺诈”的客观效果。
无论出于防范该二者中何种情况，为确保当事人自决意见的真实、有效，真正实现保障当事人自决权的规范目的，避免前述《刑诉法解释》第五十一条与《量刑建议指导意见》第二十三条形式上被遵守而实质上被架空，均不应仅仅照本宣科、机械僵化地执行“由办案机关听取当事人意见”的字面明文，而应当进一步以看得见的正当程序实现对办案机关公权力的实质的规范与监督，即以法解释或法创制的方式续造当事人自决权的实质保障措施，这也有助于增进公民、公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖：否则，不受规范监督的权力、不受实质保障的权利，便导致违反保障当事人自决权的规范目的本身。
（二）实质保障措施：办案机关与委托律师的两个侧面
1. 办案机关一侧的实质保障措施
首先，在听取当事人意见之前，为规范权力行为，保证当事人具备能够真实、有效地形成自决意见的认识基础，实质保障当事人自决权，办案机关应当向当事人妥当履行关于存在代为委托辩护人以及当事人有权选择确认委托辩护人的告知义务。
其一，若办案机关仅以询问当事人是否对当前法援律师满意、是否在接下来的诉讼程序中继续接受该法援律师的辩护、是否需要自行另行委托辩护律师等内容的方式，形式上完成对当事人意见的“听取”，而并未告知当事人其近亲属已经代为委托辩护人，则该条件下当事人当然无法自决选择其并不知晓存在的代为委托辩护人，只能表现为对代为委托辩护人的“不予确认”，其“自决意见”显然并非真实、有效。
其二，若办案机关仅告知当事人代为委托辩护人的存在，而并未明确告知其享有选择确认委托辩护人的权利，则当事人同样可能出于对自身权利的不了解、不敏感或者基于羁押状态下现实的拘束感、面对办案人员讯问时的紧张感、对强势的国家权力机关的震慑感而不知、不敢询问、了解乃至行使其委托权，该条件下形成的“自决意见”显然亦非真实、有效。
其三，若办案机关能够在履行前述告知义务的基础上进一步地向当事人妥当说明委托辩护与法援辩护的区别，则对于保障当事人自决意见的真实、有效形成便更加充分（当然，该项说明由委托辩护人进行更加妥当，容后详述）；然而，实践中不排除有部分办案机关或办案人员出于一定立场与目的，以向当事人表示无需委托辩护人甚至威逼利诱其不要选择委托辩护人等方式（尤其在认罪认罚案件或者办案机关希望当事人认罪认罚的案件中），对当事人自决权在相反方向上施加不当影响。
其后，在听取当事人意见之中，为规范、监督权力行为，留痕可回溯、可验证的争议解决凭据，实质保障当事人自决权，办案机关应当全程制作笔录乃至同步录音录像。
与此相关的是，2021年12月《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》（下称《同录规定》）第二条第一款规定：“人民检察院办理认罪认罚案件，对于检察官围绕量刑建议、程序适用等事项听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师意见、签署具结书活动，应当同步录音录像。”《同录规定》第四条进一步规定：“同步录音录像一般应当包含如下内容：（一）告知犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师对听取意见过程进行同步录音录像的情况；（二）告知犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利义务和认罪认罚法律规定，释明认罪认罚的法律性质和法律后果的情况；（三）告知犯罪嫌疑人、被告人无正当理由反悔的法律后果的情况；（四）告知认定的犯罪事实、罪名、处理意见，提出的量刑建议、程序适用建议并进行说明的情况；（五）检察官听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师意见，犯罪嫌疑人、被告人听取辩护人或者值班律师意见的情况；（六）根据需要，开示证据的情况；（七）犯罪嫌疑人、被告人签署具结书及辩护人或者值班律师见证的情况；（八）其他需要录制的情况。”
由此，《同录规定》仅就认罪认罚案件中检察机关就量刑建议、程序适用等事项听取意见应当同步录音录像进行了直接规定，但并未明确涉及检察机关就委托辩护与指定辩护的冲突解决听取当事人意见的环节；而《量刑建议指导意见》第二十三条亦未对此进行明确。这对于实质性保障当事人自决权的行使、以看得见的正当程序实现对办案机关公权力的规范与监督而言，显然是不充分的：辩护权系犯罪嫌疑人、被告人于刑事诉讼中维护自身合法权益的根本性自有人权，即便在认罪认罚案件中，辩护权的价值也不应被湮灭；当事人选择辩护人的自决权具有至少不次于量刑建议、程序适用等事项的重要性，其甚至是量刑建议、程序适用等事项中有效保障当事人权利的前提，举轻以明重，对于办案机关就委托辩护与指定辩护的冲突解决听取当事人意见，同样甚至更加需要以同步录音录像的方式实现规范权力、保障权利的制度目的。
其一，制作笔录与同步录音录像应当完整、客观、全面地覆盖与反映当事人形成自决意见的全部环节及其中参与人员、交流内容，包括办案机关向当事人履行前述告知义务的全过程、当事人向办案机关询问了解权利的全过程以及当事人表达意见、办案机关听取意见的全过程等；笔录、同步录音录像应当保持完整、连续，不得选择性记录、录制，不得篡改、删改；环节多次进行的（包括办案机关在后述代为委托辩护人会见当事人之前与之后对环节进行反复的），应当分别制作笔录与同步录音录像。
其二，笔录、同步录音录像作为办案机关听取当事人意见、保障当事人自决权的证明材料，应当向有查阅需求的近亲属、辩护人以及其他有关机关提供查阅；同时，应当随案归档，建立存储与保管的合理制度。
最后，在听取当事人意见之后，办案机关应当向代为委托辩护人的近亲属以及委托辩护人妥当履行说明与证明的义务，包括但不限于前述提供笔录、录音录像的途径。这是以看得见的正当程序规范与监督办案机关公权力、保障当事人自决权、增进公民乃至公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖的有效途径。
2. 委托律师一侧的实质保障措施
前述办案机关一侧的正当程序保障是必要的，但仍不充分。实践中，办案机关保障当事人权利的实际效果除受程序是否规范的影响外，还受制于一些现实因素：譬如，办案机关不同于辩护律师的工作性质、工作侧重、工作方式等，案多人少导致的现实工作效率压力，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中（尤其羁押状态下）面对强势的国家权力机关往往难以避免的拘束感、紧张感、震慑感，以及由此导致的犯罪嫌疑人、被告人在比自由生活状态相对焦虑忧伤、迷茫懵懂、畏缩萎靡、瞻前顾后的非常状态下与办案机关沟通所容易发生的胆怯及易于妥协、将就与服从，等等；此外，还包括不能排除的部分办案机关或办案人员基于一定立场与目的而实施妨害当事人权利的行为。这一系列现实因素均导致办案机关难以总能单方面地理想地实现实质性保障当事人权利的制度目的，亦即，办案机关不适于作为当事人权利的单方的、唯一的保障者。
由此，需要且应当引入委托律师一侧的实质保障，即明确近亲属代为委托的辩护律师享有会见权。这主要出于三个方面的考虑。
其一，在明确知晓、充分了解权利的基础上妥当形成自决意见，系当事人真正有效行使自决权的实质前提。因此，当事人自决意见的形成过程尤为重要。在办案机关能够且便于对当事人意见的形成施加各种影响或至少是客观上具有影响效果的现实条件下，应当允许代为委托的辩护律师会见当事人，实施律师适于实施、实施效果更佳的一系列行为：譬如当面向当事人显示存在，告知委托来源、提供充分的法律咨询并取得信任，解释委托辩护与法援辩护的区别，说明当事人享有选择确认委托辩护人的权利，等等。由此，以辩护人不同于办案机关的特定的工作性质、立场、角度充分参与当事人自决意见的形成过程，从而为当事人真实、有效的自决判断提供双方而非单方的、全面而非片面的素材根据，使其充分了解有关权利与事实，避免“偏听偏信”：亦即，以控辩参与的平等性与全面性保障当事人意见形成的有效性与妥当性。若控辩参与不平等，则难谓当事人权利保障的实质周延。
其二，难以否认的是，办案机关对当事人往往具有强势而难以抗拒的影响力，无论此种影响是正面的还是负面的。允许代为委托的辩护律师会见当事人，以特定的角色、角度介入以提供影响力，并通过平等、宽松的交流氛围，一定程度上疏解当事人在羁押、讯问的封闭环境下所感受到的前述现实压力、负担与情绪，以期尽量制衡办案机关的影响。这对于促进当事人恢复状态、理性思考、敢于表达、坦率行权，应当有所裨益。
其三，允许代为委托的辩护律师会见当事人，当面核实当事人意见的真实性与有效性，也是以看得见的正当程序规范与监督办案机关公权力的重要途径，有助于增进公民、公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖。
（三）顾虑的消除：由刑诉法的规范价值目的出发
《刑诉法解释》第五十一条及《量刑建议指导意见》第二十三条一直未明确委托辩护与指定辩护冲突的场合当事人自决权的实质保障措施，如果不是出于疏忽，恐怕可能是因为实务中尚有争议因而有所顾虑、未予成熟。
其一，对办案机关的单方信任导致不需提供保障措施。前述对当事人自决权的实质保障措施均体现为对办案机关公权力行使的规范、监督或者干脆便是不信任。诚然，相当多的一线办案人员对此种不信任与监督不同程度地感到冤枉、没必要、不理解，认为其依法保障当事人权利，并无肆意滥权、违法用权，故并不需要对其权力作“多余”的规制，而应当保有其具体的灵活性与裁量性。但如前所述，出于一些现实的因素，办案机关或难以总能理想地实现保障当事人权利的规范目的。权力天然具有扩张而非自律的基因。刑事诉讼法规范的创制与解释围绕着限制公权力、保障私权利的价值取向与制度目的，其基本的预设前提便是对公权力的担忧与不信任，由此以对权力的规范与监督预防难以排除的负面可能。
其二，对委托律师的怀疑抗拒导致不愿提供保障措施。有观点指出，委托律师作为市场经济主体，若允许其会见当事人以当面陈述“竞争”辩护人资格，则其基于现实的经济利益目的、不同的专业水平与职业操守等，恐难保一定会为当事人带来客观、负责的法律咨询与正面影响。然而，道德风险是任何行业的存在与发展均无法杜绝的、不得不容许的风险。不能排除存在某些片面追求利益而罔顾职业操守的律师，同样也不能排除有部分出于一定立场与目的而漠视、妨害、侵害当事人权利的办案机关或办案人员：此种怀疑适用于律师，也适用于办案人员。对于双方，均不应以偏概全、因噎废食。
其三，对诉讼效率的片面追求导致不便提供保障措施。权利保障与诉讼效率始终是刑事诉讼法规范的一对很大程度上存在张力的制度目的，二者难免发生价值冲突。但现代刑事诉讼制度区别于纠问式诉讼模式的根本特征便在于，承认犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体性，并以控、辩、审的三角式诉讼结构保障其权利乃至人权，一改控审一体构造下仅将其作为发现事实的客体的野蛮理念。由此，权利保障系现代刑事诉讼制度的根本价值取向，其价值位阶高于诉讼效率：除非权利主体滥用诉讼权利妨害诉讼效率，否则，不得以诉讼效率裹挟、克减权利保障。如此，方符合比例原则。就当事人自决权而言，一方面，为其提供前述实质保障措施实际上对办案机关、羁押场所的工作效率的影响十分有限，其对整体诉讼效率而言更是几乎没有影响；另一方面，若当事人自决选择委托辩护人，则刑事诉讼各环节中更可能由委托辩护人开展的实质性辩护工作，虽难免会一定程度上导致表见的、外观的“诉讼效率”降低（尤其在认罪认罚案件或者办案机关希望当事人认罪认罚的案件中），但这实属保障当事人权利的必要负担，“诉讼效率”应当为此让步，这恰恰体现了权利保障在刑事诉讼中的价值优位。进一步讲，保障当事人及其委托辩护人的诉讼权利，确保刑事诉讼质量，也是从实质层面提升诉讼效率。当然，若所谓的诉讼效率被错误解读为工作便利、轻松顺心或者说不被“添麻烦”，从而沦为部分办案机关或办案人员“减负”、不作为甚至违法侵害当事人权利的借口，则显然更是刑事诉讼法规范所严厉打击的。
其四，对公众诉求的麻木漠视导致不屑提供保障措施。权力面对其实施对象，有时是傲慢的，这无需诡辩。但由此引发的公众对权力不受实质、有效的规范与监督的质疑，终会反过来损及权力本身。
综上，以上可能的顾虑，对于为委托辩护与指定辩护冲突时当事人的自决权提供实质保障措施而言，均不能成立。
值得关注的是，在劳某某涉嫌故意杀人、绑架、抢劫案中，虽然办案机关直至一审判决后劳某某提起上诉时，均以劳某某选择法援律师为由不允许近亲属代为委托的辩护人会见劳某某，但二审法院与看守所已于2021年11月重新允许近亲属代为委托的辩护人会见劳某某，由当事人本人在法律援助律师与代为委托律师之间作出选择。这或许能够反映出，刑事司法实践所经历的一次次标志性案件的重大公共争议，对于制度进步而言，相信在某种程度上功不唐捐。
（四）刑诉法教义学的实践挣扎：法解释的软法性与法创制的依赖性
前述对委托辩护与指定辩护冲突的场合当事人自决权的实质保障措施，虽然《刑诉法解释》第五十一条以及《量刑建议指导意见》第二十三条没有直接明文规定，但应当从该条文的规范目的（保障当事人自决权）乃至刑事诉讼法的核心价值（规范权力、保障权利）出发，以对刑事诉讼规范的内容进行合目的的实质解释与填补扩充的方式，将其解释性地续造出来。这是因为，若仅照本宣科、机械僵化地执行“由办案机关听取当事人意见”的字面明文，却并不提供前述两个侧面的实质保障措施，如前所述，由于程序的不甚规范、一些客观的现实因素以及不能排除的人为限制、损害当事人权利的情形，则因普适性、概括性要求而常有裁量性、解释性空间的规范条文到了实践中很容易沦为形式上被遵守而实质上被架空的一纸空文：即形式上合乎规范的公权行为，实际上绕行、规避、违反规范的实质要求（类似于但不等同于“法律规避”“法律欺诈”）。
法律应当被善意地解释；否则，机械、错误甚至恶意地解释与适用法律的法律人也可以是“纳粹”。前述解释性续造符合刑诉法教义学的方法论（教义学推释）与解释目标（违反自规范推得的教义学解释便导致实质违反规范本身）：由于刑事司法实践中待规范的程序问题与待评价的实体问题同样纷繁复杂，而程序规范在需适用的实践问题面前与实体规范同样甚至比实体规范更加显得有限，因而有必要从刑诉法学的价值、目的、原则出发，论证其解释取向，充分运用文义、目的、体系等法律解释方法，通过法解释赋予有限的程序规范以不断适用于无限的实践问题的养分续造能力。不只是刑法、民法等实体法，程序法同样须被合目的地解释、填补与扩充。未经合目的解释的程序法规范遇到纷繁复杂的实践问题，便很容易派生出某些便利机关取向的歧义。
然而，必须承认的是，在我国当前刑事诉讼实践尚不能完全遵守刑事诉讼规范条文本身、尚不能完全杜绝违反明文规定情形的现实之下，试图以刑诉法教义学的解释结论对条文本身进行填补与扩充，从而对犯罪嫌疑人、被告人的程序权利给予更高水平的保护，这的确需要专门机关更强大的司法担当。毕竟，法解释不是法条文本身，其仅是一种裁量性的“软法”，此种对法律规范的能动性适用需要司法官或者专门机关在明文规定以外独立作实质考量并在现实的考核与决策机制下自担“损益”；司法实践早已习惯了诸多层级的规范文件一管到底，并由此对具有强制力或者说对专门机关职权违法判断具有底线功能的明文规定形成了强烈的依赖性。这也是对前述《刑诉法解释》第五十一条以及《量刑建议指导意见》第二十三条保障当事人自决权的实践效果感到悲观的原因：若未以法创制的方式明文规定实质保障措施，则期待以法解释的方式实施该类措施从而实质保障当事人自决权在实践中几乎类似于“轮盘赌”。
对专门机关“法无授权不可为”的要求，虽未必在限制公民权利的场合贯彻充分，但在保障公民权利的场合却着实常有体现。此种对法解释的淡漠以及对法创制的依赖，除了受前述现实因素的影响外，还与我国刑事诉讼法学界长期以来重立法论、轻解释论的研究偏好有直接关系：在刑诉法立法水平有限的相当长的历史阶段中，过分贫瘠的实在法土壤不甚可能孕育出刑诉法解释学，以社科法学、实证法学等为研究方法的刑诉法立法论研究（当然包括批判立法）对于推动立法进步功勋卓著；但这也导致理论与实务普遍认为，实体法主要是教义的、程序法主要是社科的，因而刑诉法学无教义、刑诉规范即条文（尽管部分刑诉法学者正在努力推动刑诉法教义学研究，但尚非学界主流，在实务界也几乎没有波澜）。在刑诉法核心价值与基本原则逐步确立、刑事诉讼规范爆发式增长的当下，没有繁荣的刑诉法教义学、解释学研究，发达的刑诉法学便无从谈起。
刑诉法教义学不彰引发的刑事程序法被认为无解释空间的后果，一方面几乎必然弱化专门机关就刑事程序的法解释义务，导向一种司法担当不足的机械司法、“司法懒政”，从而降低法律适用水平，甚至在司法正义为其他的某些立场与目的所玷污时导致刑事诉讼规范被恶意地解释与适用；另一方面也导致本可能也应当产生效果的法内解释层面的沟通因寄希望于超常的司法担当而式微，故沟通只能导向法外批评，遂只要未影响立法便几乎无效于司法说服，由此无必要地激化对立。法解释的软法性与法创制的依赖性的现实条件决定了，欲不断提升犯罪嫌疑人、被告人权利的保障水平，须强化法解释与细化法创制两个侧面的相辅相成。
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