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前两天小付律师接到一家顾问单位人力资源主管的咨询，说他们公司有一名劳动者被公安机关依法采取了刑事强制措施，能否以此为由与其解除劳动合同。嚯！相信这一问题在各类机关、团体、企业、事业单位中均可能会面临或者实际已经遇到，那么用人单位该如何处理与依法被采取刑事强制措施的劳动者之间的劳动关系呢？

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何为刑事强制措施？

刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行而依法对犯罪嫌疑人、被告人人身自由进行限制或剥夺的各种强制性措施，具体说来，包括有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种形式。

拘传并不对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，而是依法强制其到案接受讯问的一种方式，且拘传不得超过12个小时；取保候审也不对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，但是犯罪嫌疑人、被告人需要提供担保人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避、妨碍侦查，并且随传随到；监视居住虽也不对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，但是相较于前两者对人身自由的限制程度又更进一步，其不得擅自离开住所或者居所并且行动会受到监视或者控制；拘留和逮捕都在看守所执行，是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行实质剥夺，一般说来，刑事拘留的期限不得超过14日，但是对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留期限可达37日，而逮捕的期限一般不得超过2个月，但是我国《刑事诉讼法》还规定了特殊情况下可以延期，在此不做过多陈述。

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劳动者被采取刑事强制措施后能否以此为由与其解除劳动合同？

根据我国《劳动合同法》第三十九条第六款，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。此处的被依法追究刑事责任与被采取刑事强制措施不能直接划等号，刑事强制措施只是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由采取限制或剥夺的措施，而不能因此认定其被追究了刑事责任。所谓的被追究刑事责任，具体是指被人民法院判处刑罚的（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境），以及被人民法院依照《刑法》第37条，因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的情形。因而误将被采取刑事强制措施等同于被追究刑事责任主张解除劳动合同属于违法解除，需要支付赔偿金。

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如果公司章程中有约定该种情形可以解除劳动合同如何处理？

当然，我国《劳动合同法》第三十九条不仅规定了“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，在第二款还规定了“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，有的公司的公司章程可能确有规定劳动者被采取刑事强制措施的用人单位可以解除劳动合同，但是以违反此章程为由主张解除劳动合同同样存在被认定为违法解除的风险。

如前所述，被采取刑事强制措施并不等于被追究刑事责任。基于“无罪推定”原则，未经审判证明有罪确定前，推定被控告者无罪，而该章程推定该被采取强制措施的劳动者有罪，很大可能会被认定为不合理甚至是违法，因而以此为由主张解除劳动合同同样可能会被认定为是违法解除。再者，劳动者即使没有犯法，也有配合司法机关协助调查的义务，实践中也存在大量被采取刑事强制措施但是没有被追究刑事责任的情形，如果仅因劳动者配合司法机关的协助调查义务而与其解除劳动合同，显然并不合适。

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能否以其旷工为由与其解除劳动合同？

拘传、取保候审和监视居住虽对犯罪嫌疑人、被告人人身自由进行一定程度的限制或剥夺但是并不进行羁押，也就是说在此三种情况下，被采取强制措施的劳动者仍可以正常提供劳动，即便是监视居住劳动者仍可以在家办公，可能并不会对工作造成多大实质影响；而拘留和逮捕则会对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，通常来说被采取此两种刑事强制措施的劳动者无法正常提供劳动，可能会对工作造成较大影响，有的用人单位可能会以劳动者旷工为由主张解除劳动合同。

我们需要注意的是，旷工并不属于解除劳动合同的法定事由，如果用人单位没有把旷工的规定以合法的程序制定在企业的内部劳动规章中加以规定的话，用人单位就不能以此解除劳动合同，所以要以此为由解除劳动合同，首先用人单位的规章中要有相关规定，这也与《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的精神相一致。其次，劳动者因配合司法机关调查而必须被羁押的，主观上并没有不上班的故意而是不能，基于“无罪推定”原则，一个无罪的人因为配合司法机关的调查而不能正常上班，其效果类似于不可抗力，故羁押期间不能视为旷工，用人单位也不能因此主张解除劳动合同。但是，如果有证据证明劳动者在被采取刑事强制措施期间能够履行请假手续而未履行的，用人单位可以解除劳动合同。

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如不能解除劳动合同，用人单位是否需要继续支付其强制措施期间内的工资及社保？

关于此问题，其实早在《劳动合同法》（草案）第二十七条中“劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（五）》征求意见稿第67条“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：......（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的......”但是由于种种原因，这些条款最终都没有体现在现行有效的法律规定中。

对此江西省有更加细化的规定。根据《江西省工资支付规定》第二十七条第一款“劳动者因涉嫌违法犯罪被司法机关依法限制人身自由期间，未提供劳动的，用人单位可以不支付工资。”即劳动者被采取强制措施期间未提供劳动的，用人单位可以不支付该期间的工资，如果劳动者在被采取强制措施期间提供了劳动，用人单位就应当支付该期间的工资。此外，根据江西省高院《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第10条的相关规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，可以被认定为劳动合同中止履行，在劳动合同中止履行期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。也就是说，劳动者在被被采取强制措施期间未提供劳动的，用人单位可不支付劳动报酬，并且可以到社保机构办理停保手续，但如果劳动者提供了劳动，用人单位就应当支付劳动报酬且应当为其缴纳社保。

实务总结

用人单位在被告知劳动者被采取刑事强制措施时不要第一时间想着解除劳动合同，而是应该考虑该解除行为是否合法。第一，单以劳动者被采取刑事强制措施为由的解除主张会被认定为是违法解除；第二，以“严重违反章程制度”为由的解除主张要慎用，先要考量该章程制度是否违反法律规定；第三，如果不能解除劳动合同，用人单位也可以执行各地的相关规定，拿江西省的规定来说，如劳动者未提供劳动的，可以先行中止劳动合同的履行，如最后该劳动者确属犯罪被追究刑事责任的，再行解除劳动关系。

作者简介

付琨龙

北京市京师（南昌）律师事务所实习律师

中共预备党员，金融学士，法律硕士。自加入京师（南昌）律师事务所以来担任数家机关单位如国家统计局江西调查总队，国有企业如国网江西综合能源服务有限公司，上市公司如广汇汽车服务集团股份有限公司顾问律师团队顾问律师一职，审定合同数百份，代理各类民商事案件几十余起，积攒了较为丰富的法律顾问经验及诉讼代理经验。

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