时间：2022-11-29 16:54:51来源：法律常识
案例：近日，据河南广播电视台报道，郑州市金水区总医院祭城社区卫生服务中心工作人员刘女士因怀三胎，遭单位强行辞退。据刘女士介绍，8月31日，单位领导通知她回家休息两天，考虑辞职的事。刘女士问原因，该领导说是因为生三孩。后来，在家休息的刘女士“按旷工名义被开除”。在报道视频中，刘女士与单位领导通电话，对方回答道，三孩政策是入法了，但没有得到具体通知，“你如果说想生小孩，现在只能回去。”
今年8月20日，全国人大常委会会议即表决通过了关于修改人口与计划生育法等多项法律和决定，“三孩”生育政策正式入法，意味着一对夫妻生育三个子女有了法治保障。
法律已有明确规定，即便在执行层面，不同的单位、企业需要作出具体规定，也应聚焦在如何保障“三孩”生育政策在自己单位、领域如何更好落地，而不是考虑如何躲避法律义务，更不能以“无通知”为名，让“硬政策”遭遇“软抵抗”。
该案例体现出单位领导对于女职工三期权益保护的轻视。本文主要撰写为了三期女职工劳动工作之权益方面的保护而大声呼吁，要求该单位领导应当对于三期女职工特殊时间的权益加以特别的保护，不然就是无视国家法律法规的规定，对于女性平等自由的权利给以的不尊重的态度。
《中华人民共和国劳动法》第五十八条规定：“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同…… ”女职工“三期”，即孕期、产期、哺乳期。所谓孕期，是指妇女怀孕期间，起算点一般按照医学上的解释确定，终止于女职工终止妊娠的时间点；产期，通常是指女职工因生产而依法享有产假的期间，哺乳期，哺乳一周岁以内的婴儿的时间，即从婴儿出生到一周岁之间的期间。孕期、产期、哺乳期三者是连在一起的，除了流产或者终止妊娠情形外，不可以中断，其中，产期与孕期、哺乳期在时间上是重叠的，前者分别分布在后者之中。
根据女职工在“三期”期间的特点，国家对其进行特殊的劳动保护。直到今天，在国家已经颁布的法律法规中，有了比较完善的特殊保护规定，切实保障女职工在“三期”期间的各项权利。女职工在三期时间内身体状况很脆弱，国家对于三期女职工在该时间段内赋予法律上的特别保护，属于对于弱势群体的特别保护和救济，是非常英明的举措。
那么，在劳动关系中，女职工“三期”权利都涵盖于哪些个方面呢?
一、享受带薪假期
可以这样说，带薪假期是女职工“三期”期间较多权利中最为重要的一项权利，从产前检查，到生育期间长达数月的产假，再到婴儿出生后的哺乳假，都是计薪的。女职工“三期”带薪假期，；排除国家规定的天数(小时)外，各地还有一些地方规定，常常表现为在国家规定的基础上，增加天数或加长时间，提高“三期”女职工的福利。
1.国家产假
早在1951年时，我国颁布《劳动保险条例》，该条例规定生育期间女性可以享受56天的产假和产假期间的生育津贴。1988年，《女职工劳动保护规定》施行，将产假增加到了90天，同时，对难产、多胞胎生育、怀孕流产三种情形在基本产假天数的基础上给予增加一定天数也作了较为具体的规定。1994年颁布《劳动法》，继续实行了上述产假天数。2012年4月，国务院颁布了《女职工劳动保护特别规定》，把基本产假天数提高至98天。
《女职工劳动保护特别规定》第7条规定，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假; 怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”
根据这一规定，我们可以将产假分列为以下几项：
(1)基本产假98天，其中产前可以休假15天;
(2)难产的，增加产假15天;
(3)生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天;
(4)怀孕未满4个月流产的，享受产假15天;
(5)怀孕满4个月流产的，享受产假42天。
其一，该规定于2012年4月18日由国务院颁布，是行政法规，为国家层面的规定，适用于全国之用人单位和女职工。
其二，对于该规定所指天数怎样加以定义，国家层面的法律法规没有相关明确规定，可以理解为自然天数，既涵盖工作日，亦涵盖法定节假日和休息日。有些地区则对之加以相应规定，譬如说，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第9条规定，“年休假、婚假、丧假、探亲假、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。”
其三，有关难产的定义，国家级别的法律法规未能给出明确定义，一般而言，是不是认定为难产，凭借医院给出的诊断证明当做依据。然而，有些地区则作了相关规定，比如《广东省女职工劳动保护实施办法》第6条规定，“……生育时遇有难产的(如剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者)……”。
其四，我国有些地区于国家规定之基础上，增加了若干天数或提高了相应福利，譬如，广东省人民政府于2016年12月20日颁发的《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第11条规定，“……生育时遇有难产的，增加30天产假”;陕西省人民政府于2018年1月21日颁发的《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第14条第1款第六项规定，“用人单位对生育或者终止妊娠的女职工，应当依法保障其享受下列劳动保护：(六)怀孕7个月以上终止妊娠，符合国家生育规定的，休产假98天。”
2.晚育假
先是国家层面的规定。我国2001年颁布的《人口与计划生育法》第25条规定，“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。”2015年12月27日，全国人大常委会在修改这部法律时，将第25条修改为“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”到这里，我国从国家层面取消了晚育假。
再看各省、直辖市、自治区(以下简称省级地区)的规定。国家修改《人口与计划生育法》后，各省级地区纷纷改法，直到2017年12月底，除西藏还保存有晚育假规定以外(尚未修改地方规定)，全国其他各各地区皆已经取消晚育假。
3.地方奖励产假
如上所述，2015年修改后的《人口与计划生育法》第25条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻可以获得奖励假或其他福利待遇。但是，具体得到多少天的奖励假或哪些其他福利待遇，然而并不存在具体规定，却交给各地方自行规定。
为此，笔者对全国31个省级地区的奖励假进行了梳理，主流的奖励形式为女方产假奖励和男方护理假两项，除此以外还包括一些特别奖励，比如北京地区规定，“女职工经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期一至三个月。”
通过制作的表格能够发现，女方奖励假最长是三个月，在河南和海南二省，男方护理假最长是一个月，是在河南、云南和甘肃三省。
4.产前检查假
《女职工劳动保护特别规定》第6条第3款规定，“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”
但是，产前检查假到底该休几次，每次休多长时间，国家级别的法律法规事实上还没有具体规定。一般讲来，用人单位可以根据怀孕女职工本人体质情况、所提供的医学证明等材料合理给予。笔者以为较为合理的次数是，怀孕3个月内，产前检查1次，4-7个月，每月1次，7-9个月，每半个月1次，9-10个月，每周1次。每次产检需要的时间，用人单位能够根据当地医院排队情况不同进而灵活操作(有些地方医院未能实现提前预约的方案，要人工拿号排队，常常需要排就几个小时)，一般讲来，每次半天是比较合理的。
5.哺乳假
《女职工劳动保护特别规定》第9条第2款规定，“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”
其一，国家规定的哺乳假体现为每天1小时，没有具体明确是一次性使用，还是可以分次使用，一般情况下，用人单位可以根据女职工实际情况灵活安排。也有一些地区对此作为较为细化的规定，比如，《陕西省实施女职工劳动保护特别规定》第15条第三项规定，“女职工哺乳未满1周岁婴儿的，用人单位应当给予下列劳动保护：(三)……哺乳时间可以一次使用，也可以分开使用，哺乳时间计入劳动时间。”
其二，此处是国家级别有关哺乳时间的规定，除这以外，还有些地方规定，比如，《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第16条规定，“女职工产假期满，确有实际困难的，经本人申请，用人单位批准，可以请哺乳假至婴儿1周岁。哺乳假期间的工资待遇由双方协商决定。”
6.男方护理假
国家级别的法律法规未规定对“三期”女职工的配偶给以护理假，男方护理假大多体现在各地人口同计划生育条例中。比如，《河南省人口与计划生育条例》第27条规定，“符合法律、法规规定生育子女的，……给予其配偶护理假一个月;……护理假期间视为出勤。”
除前述假期之外，还有手术假、产前假、保胎假等，连同各地区规定的一些其他奖励，只要是符合国家或地方规定的，劳动者均可享受，此不赘述。
二、用人单位不得终止或单方面解除劳动合同
国家对“三期”女职工的第二项重要的特殊保护，体现在用人单位不得终止或单方面解除与“三期”女职工的劳动合同。
先来看看法律法规的规定。我国1995年1月1日起施行的《劳动法》第19条第三项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的。”2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第42条第四项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。”事实上，前者提到的“第二十六条、第二十七条”和后者提到的“第四十条、第四十一条”，内涵是相同的，仅文字表达略有差别，《劳动合同法》规定得更加细化、具体。
此外，我国1992年颁布施行、2005年修正的《妇女权益保障法》也对此作为相应的规定，该法第27条第1款规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”
依照新法优于旧法原则，本文仅就《劳动合同法》的规定进行探讨。
如上所述，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除与“三期”女职工的劳动合同，那么，此处两条规定是以什么为内容呢?在信春鹰阚珂主编的《劳动合同法释义》中，分别将《劳动合同法》第40条、第41条定义为“无过失性辞退”和“经济性裁员”。
1.不得以无过失性辞退解除劳动合同
所谓无过失，是指劳动者没有主观上的过失，客观上无法完成正常的工作任务，或者客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行的情形。《劳动合同法》第40条规定了三种情形，分别是：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。当这三种情形出现时，对于非“三期”女职工来说，用人单位是可以单方面解除劳动合同的，但是，用人单位不得依据本条规定解除与“三期”女职工的劳动合同。
非常重要的是，这三种解除劳动合同的情形，属于绝对情形，而不是相对情形，该条未有类似“法律、法规规定的其他情形”这样的兜底性条款，用人单位和劳动者皆不能在此三种情形之外加以扩大解释。
2.不得以经济性裁员解除劳动合同
所称的经济性裁员，指的是企业由于经营不善等经济性原因，需要一次性解雇多个劳动者的情形。经济性裁员是法律赋予用人单位单方面行使劳动合同解除权的主要方式之一，乃是企业经营自主权的体现。当用人单位遇到《劳动合同法》第41条规定的经营困难情形并符合裁员条件时，用人单位可以行使裁员权利，在法律规定范围内一次性裁减多名劳动者。但是，用人单位不得对“三期”期间的女职工进行裁减，旨在让“三期”女职工得到更好的劳动条件保护。
3.劳动合同期满，需续延劳动合同至“三期”期满
《劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的。”第45条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”亦即为，当用人单位与“三期”女职工签订固定期限劳动合同期满时，用人单位不得立即终止该劳动合同，而需续延至“三期”情形消失，即婴儿满一周岁。[案例]合同到期前一天发现怀孕休息被开除 法院：女职工孕期劳动关系受保护应顺延
在劳动合同马上就要到期时，员工王兰发现自己怀孕，根据她的身体状况医生开具病假单，并建议其休息。就在张兰休息以后重新回单位准备上班时才知，单位竟然以严重违反厂规、厂纪将其开除。不服单位的开除决定的王兰把单位诉至法院。最近，法院一审认为，女职工孕期劳动关系受法律保护，于是依法判决被告单位恢复与王兰之劳动关系。
4.法律、法规都规定了女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。但“三期”女职工有下列情形之一，用人单位仍可终止劳动合同。用人单位也可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（4）被依法追究刑事责任的。
非常重要的是，在实务当中，有许多用人单位和劳动者，对女职工“三期”保护的认识存在一定程度之误区，认为女职工在“三期”期间，就等于说拿了“免死金牌”，无论在任何情况下，用人单位都不能终止或解除劳动合同。事实上并非这样，国家实行对“三期”女职工的特殊保护，是有一种限保护，而不是没有限度的保护，仅仅在出现上述情形时，用人单位才不得终止或解除劳动合同，除此之外，“三期”女职工并没有其他特权。比如，当“三期”女职工在试用期间被证明不符合录用条件时，或者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位是可以单方面解除劳动合同的。与此同时，法律法规仅仅规定了用人单位不得单方面终止或解除与“三期”女职工劳动合同的强制性义务，并没有规定“三期”女职工不能与用人单位解除劳动合同，“三期”女职工享有与其他劳动者同等的法律法规赋予的劳动合同解除权利。《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。从以上规定可知，协商解除是法律赋予用人单位与劳动者的法定权利，只要双方协商一致就可解除劳动合同，并不附带任何条件。
（一）变更劳动合同需协商一致进行
根据《劳动合同法》第十七条的规定，工作内容是劳动合同的重要条款。第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，调岗需要满足双方协商一致的前提，不能因公司单方做出。公司将连续病假达某些天数可以单方调岗规定于规章制度中，即使员工认可签收，也存在缺乏合理性的风险，同时不符合双方协商一致变更合同的特征。员工的医疗期保护除了体现于难以处分劳动关系上，同样体现于遵守合同条款连同法律政策的履行之上。
（二）用人单位可通过制度规定行为准则与劳动纪律
员工行为是不是被归于“严重违反劳动纪律”完全是法律赋予用人单位之自主用工权决定的，只要用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身相关利益的规章制度或者重大事项时，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案与意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并向全员公示的，含有“严重违反劳动纪律”的规章制度即可作为用人单位管理的工具和依据。
三、劳动条件方面给予特别照顾
由于存在女职工“三期”比一般女职工特殊这一特点，国家在对普通女职工进行特别劳动保护的基础上，对“三期”女职工增加了为数更多的且更为人性化的保护措施，要求用人单位对“三期”女职工给予特别照顾。主要体现于下述几个方面：
1.适当减轻劳动量
《劳动法》第61条规定，“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。”第63条规定，“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动。”《女职工劳动保护特别规定》第6条第1款规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”
2.不得安排加班或上夜班
《劳动法》第61条规定，“对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”第63条规定，“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间……延长工作时间和夜班劳动。”《女职工劳动保护特别规定》第6条第2款规定，“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”第9条第1款规定，“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。”
3.设立相关的休息室
《女职工劳动保护特别规定》第10条规定，“女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。”
此外，《妇女权益保障法》第26条规定，“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”《人口与计划生育法》第26条第1款规定，“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。”从法理角度上讲，立法本意是用人单位除了法定的特别照顾以外，还应根据“三期”女职工的人数，结合企业实际状况，在此基础上，对“三期”女职工增设更多福利。譬如，从事立位作业的女职工，用人单位应在其工作场所设置休息座位，安排其进行工间小休; 应尽量改善哺乳女职工膳食结构和工作环境，提供饮用热水，保证工作场所空气新鲜、干湿适宜、阳光充足等。
四、工资待遇不受影响
根据我国现行的法律法规，女职工在“三期”期间，其工资待遇不受影响。
1.产假津贴或工资不受影响
(1)不得任意扣发三期工资
根据《女职工劳动保护规定》第4条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。” 这里的基本工资是指按规定的标准或者合同约定的标准计发的工资，即员工正常工作的工资，包括岗位工资等固定部分，这与类似“基本工资 岗位工资 司龄工资 奖金”的工资结构截然不同。处于“三期”内的女职工，用人单位不能降低约定好的薪水。所以，随意降低产期工资，以及一些企业在劳动合同或者规章制度中明确约定产假期间只发放工资一半的规定皆由于违法而无效，一旦发生争议，此些做法都必定会受到纠正而为员工补足所有扣除的部分。
《妇女权益保障法》第27条第1款规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资……”《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资……”第8条第1款规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”可见，国家对女职工在“三期”期间的工资待遇是有明确性规定，集中体现在不得降低工资。在这以外，全国各地区的人口与计划生育条例，几乎也都规定了女职工休产假期间的工资、津贴等不受影响，与国家规定接轨。三期女职工申请病假即使超过法定医疗期，只要其提交了合法有效的病假证明，则其可以继续请病假，用人单位不得因为适用医疗期满的规定与其解除劳动合同。
(2)克扣工资需承担经济补偿
原劳动部481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
2.给以适当的病假待遇
因为受到法律规定特殊解雇保护，现实当中三期女职工以保胎休息或者产假期满后要求病休等事由长期泡病假的情况时有发生。对于这样的情况，用人单位应当根据女职工提交的医疗机构诊断证明，按病假处理给予病假待遇。
《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》规定，女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。产假期满后仍需病休的，从产假期满之日起，继续发给疾病救济费。
部分地区也做出了专门规定，比如广东省规定，在女职工怀孕期间，女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的，保胎休息的时间按照病假处理。江苏省规定，怀孕不满3个月需要保胎休息或者怀孕7个月以上且上班确有困难的，应当根据医疗机构的证明安排其休息。休息期间的工资按照劳动合同或者集体合同约定计发，但不得低于当地最低工资标准的80%。青海省规定，有自然流产史现又无子女的职工、怀孕后需保胎休息的，应适当休息。保胎休息期间的待遇按本单位职工患病规定办理。女职工产假期满因身体原因仍不能劳动的，其超过产假期间的待遇，按本单位职工患病的规定办理。陕西省规定，怀孕的女职工有流产先兆或者习惯性流产史的，根据二级以上医疗机构证明，用人单位可以依据本人申请适当安排保胎休息。符合国家生育规定的，保胎休息的时间按照病假处理。江西省规定，女职工有先兆流产症状或者有习惯性流产史，本人提出保胎休息的，用人单位应当根据医疗机构证明和单位实际情况适当安排。女职工有先兆流产症状，根据医疗机构证明，需保胎休息三个月以上的，其休息期间的工资可以按工资的百分之七十至百分之百发给；有习惯性流产史的，经医疗机构证明，其保胎休息期间的工资按工资的百分之百计发。
一般情况下，对于已经参加生育保险的女职工，国家规定的产假期间，由生育保险基金支付产假津贴，各省级地方规定女方奖励假和男方护理假，由用人单位支付工资。没有参加生育保险的，上述工资均由用人单位支付。
3.享受生育医疗费用
《女职工劳动保护特别规定》第8条第2款规定，“女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，由用人单位支付。”
4.产前检查假、哺乳假、男方护理假等计入劳动时间
《女职工劳动保护特别规定》第6条第3款规定，“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”第9条第2款规定，“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”
此外，各地的人口与计生条例普遍规定，男方享受护理假，用人单位照发工资。比如，《贵州省人口与计划生育条例》第55条规定，“符合政策生育的，除享受国家规定的产假外，……男方享受护理假15天……。在享受以上规定假期间的工资照发，福利待遇不变，不影响考勤、考核和晋级、晋职、提薪。”
5.产假工资计算标准
根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，女职工休产假的工资计算标准，已参加生育保险的，工资计算标准由社会保险基金根据参加生育保险的基数进行计算，未参加生育保险的，则按“女职工产假前工资的标准”计算。
对此，各地区的人口与计划生育条例的描述均有所不同，但也大同小异，一般而言，产假前工资包括基本工资、津贴、补贴、奖金等，一般不包括加班费。比如，《广西壮族自治区人口与计划生育条例》规定，“休假期间的工资、津贴、补贴和奖金，其工作单位不得扣减。”《山东省人口与计划生育条例》则规定，“增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。”
6、用人单位在向员工转发生育津贴时是否有权扣除产假期间已支付的工资和垫付的社会保险及住房公积金的个人部分。
在现实当中，许多用人单位并没有依据劳动者实际工资参加社会保险，却是按最低工资标准或当地政府规定的最低参保基数为标准进行参保，当劳动者实际工资高于参保基数时，社会保险基金支付给生育女职工的产假津贴则低于其实际工资，在这种情况下，笔者认为，当事女职工可以向所在用人单位要求补发二者之间的差额。
产假期间的工资发放是咨询机构经常被咨询的问题，目前实践中主要有三种处理方式。第一种是用人单位先照常按出勤垫付工资，生育津贴核发后查看有没有在需要补发的情况，如有予以补发，如无补发情形则不再将生育津贴发给员工；第二种是产假期间不发工资，待收到生育津贴后查看是否存在需要补款的事项，如有则就同生育津贴一并计发，如没有就只将生育津贴转发给员工；第三种是用人单位先只发一部分工资（如最低工资或基本工资），待收到生育津贴后再根据实际需要予以扣减和补差。从减少法律风险的角度，我们一般倾向于建议顾问单位采取第一种方式，然而考虑到各个顾问单位管理之习惯及财务要求连同各地方生育津贴的发放习惯（部分地区生育津贴是直接发给员工本人的），所以顾问单位能够依据实际情况确定发放形式。
