时间：2022-11-29 20:10:57来源：法律常识
刑辩律师老雷，专业文章，写给懂的人看。
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一、界定的必要性
《刑法》三百零三条分别在第一款、第二款规定了赌博罪与开设赌场罪。同属于赌博类犯罪，二者的法定刑却大有不同。赌博罪的最高刑仅为三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高刑则可达十年有期徒刑。
由于在《刑法修正案（十一）》颁布以前，开设赌场罪在行为未达刑法规定的“情节严重”的情况下，其量刑档次与赌博罪相同。加之赌博罪与开设赌场罪的罪状存在重合，立案追诉标准也基本相同。因此，在司法实践中，司法者对于赌博罪与开设赌场罪的罪名适用无需太过纠结。
然而，《刑法修正案（十一）》专门针对开设赌场罪提高了量刑档次，将原规定的三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次，升格为五年以下有期徒刑及五年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次。赌博罪与开设赌场罪的刑罚差异就此进一步被拉大，但法律及司法解释对赌博罪与开设赌场罪二者的区分却没有明确的标准，至今也没有司法解释或法律文件定义何为“开设赌场”。罪状的模糊，刑责的差异，要求我们总结二者的界分，以确保罪名适用的准确性，对行为人实现罪责刑相适应。
二、并不准确的传统标准
根据老雷多年办理此类案件的经验，办案机关认定行为人构成开设赌场罪的传统标准主要有三点：第一，行为人召集赌客并抽头渔利；第二，参赌人员具有一定数量规模；第三，行为人提供相对固定的赌博场所。
但是老雷认为，仅凭上述三点，不足以得出构成开设赌场罪的唯一结论。主要理由是，构成赌博罪的行为也可能兼具上述三点特征。
第一，聚众赌博并抽头渔利，本身就是赌博罪的构成要件要素。
刑法第三百零三条第一款将赌博罪定义为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”由此可见，赌博罪包含的构罪要素包含两部分，一是以营利为目的，二是有聚众赌博或以赌博为业的行为。这里的营利目的，应当理解为既包括通过赌博赢钱获利，也包括通过抽头获利。而两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步将赌博罪中的“聚众赌博”概念予以明确。该《解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：
“组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；
组织三人以上赌博，赌资数额累计达到达到五万元以上的……”
由《解释》可知，赌博罪的构成要件要素中，本身就包括行为人实施召集赌客、聚众赌博的情形，也同样包括在赌博过程中抽头渔利的情形。因此，我们不能简单地以是否存在召集赌客、抽头渔利而将赌博行为升格为“开设赌场”行为。
第二，参赌人员具备一定规模，并未超过赌博罪的涵摄范围。
首先，刑法仅对“聚众”赌博的人数设定了三人以上的下限，并未对其上限作出明确规定，更没有就参赌人员达到什么数量则升格为开设赌场作出明确规定。且《解释》第一条第（四）项将“组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上的”情形，仍定性为“聚众赌博”。该《解释》至少说明，即便参赌人员累计在二十人以上，仍可以仅构成赌博罪而非开设赌场罪。
其次，根据权威司法文件，即便是以人数认定开设赌场罪的“情节严重”，也需要达到相当的数量。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件使用法律若干问题的意见》规定，参赌人数达到一百二十人以上，才应当认定为开设赌场罪的“情节严重”。此外，在两高一部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，同样规定了累计参赌人员一百二十人以上才构成“情节严重”。由此可以理解为，从人数方面考量，原刑法对开设赌场罪三年以下量刑的容忍极限，为赌客累计一百二十人。举重以明轻，对于赌博罪而言，聚众赌博的人数，上限也至少应当设定为参赌人员累计达到一百二十人。因此，一般聚众赌博达到数十人的，也不应轻易认定为开设赌场罪。
第三，行为人提供相对固定的赌博场所，并不等同于开设赌场。
抛开赌博网站、微信群等网络赌博的场景，线下赌博通常采用扑克、麻将等赌具进行，当然需要一定的空间场所用于开展赌博活动。此类场所或者是赌博召集者寻找、提供，或者是赌客共同寻找、自愿提供，既可以是临时性场所，也可能是相对固定的场所。老雷认为，不能简单地把赌博场所就认定为“赌场”，更不能机械地以谁提供场所，谁就是“开设赌场”。
三、开设赌场的独有特征
正如本文首部所言，开设赌场行为的社会危害性之所以较赌博罪更为严重，其根本原因是开设赌场容易滋生黑恶势力，引发其他暴力犯罪。其实，通过对开设赌场社会危害性的分析不难发现，真正意义上的“开设赌场”的行为，具有以下独有特征：
（一）开设目的具有营利性
对于开设赌场犯罪分子而言，从赌客身上赚取非法收益是其实施犯罪的主要目的。相较于一般赌博而言，赌场开设者一方面能够从赌客处收取所谓“入场费”“茶水费”“服务费”等收益，另一方面还能通过赚取坐庄赌客的“庄风”，赢钱赌客的“提现手续费”，放给赌客的高利贷利息等费用进行非法获利。许多赌场开设者，还会专门雇佣擅长赌技的相关人员，通过坐庄营利。尽管赌博罪中的聚众赌博者也存在抽头渔利的营利方式，但与他人进行赌博才是其主要目的。
总结起来，赌场开设者既追求“入场费”、“抽头费”等固定收益，也追求利用赌技优势而赚取的非固定收益。开设赌场者的主要目的，在于通过招募、聚集赌客进入赌场进行牟利，其对固定收益的追求远大于非固定收益。举个简单的例子，控制澳门一半以上赌场的“赌王”何鸿燊，其尽管开设赌场，但自己一生不赌，也不允许家人涉赌。可以说，赌场开设者营利的方式是开设赌场本身，而非赌博。
（二）参赌人员具有不特定性
如前文所述，开设赌场行为人的主要目的是为了从赌客身上赚取固定收益。如果聚众赌博者将赌博人员的范围限定于熟人之间的小范围互相赌博，则很明显无法实现尽量多抽头及收取“进场费”等费用的目的，也因此不宜对此类熟人间的互相赌博认定为开设赌场。
实践中的线下赌场，往往存在一定的宣传、招揽手段，以不断吸引新的赌客参与赌博。比如，给参赌人员发放小红包、提供免费餐饮、免费接送服务等。赌场通常具有一定程度的开放性特征，参赌的人员往往是不特定的人群。
（三）赌场秩序具有受控制性
由于开设赌场的行为人主要目的是通过赌场营利，因此，其必然寻求对赌场实现管控。首先，赌博场地一定是由赌场开设者进行选择、提供。所谓的赌场可以是民房、酒店等固定场所，也可以是游船、大巴等流动场所，但不论是何种场所，一定是由开设赌场行为人进行选择、提供的，其主要目的，是为了能够实现对赌博场所进行管理。基本不存在由其他赌客选择提供场地的可能性。其次，赌博工具一般由赌场开设者进行提供。一方面，作为赌场的“服务”内容之一，赌场通常会提供扑克牌、麻将、筹码等赌博工具，另一方，赌场开设者基于自己作弊或防止其他赌客作弊的目的，也会拒绝使用赌客提供的赌具。再次，赌博方式和抽头规则由赌场开设者制定，赌客必须遵守。实践中，赌场开设者或者以招揽赌客为目的，根据当地赌客的喜好确定赌博方式；或者以自己招募的“职业庄家”所擅长的赌博项目确定赌博方式。而对于抽头规则或入场条件，亦会作出具体规定，并要求参赌人员遵守执行。比如，规定入场费，规定坐庄的赌客抽头金额等。
（四）赌场管理具有组织性
笔者认为，组织性特征是开设赌场罪区别于一般赌博行为最突出的特征。所谓“开设”，不仅意味着场所的提供，更意味着对场所的管理。而实现对场所的管理，通常需要赌场开设者招募工作人员，不同工作人员之间存在明确的分工协作，以维持赌场运转。关于这一点，浙江省宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事司法政策若干问题的意见》（甬公通字[2008]134号），与笔者的观点一致。该《意见》中称：“开设赌场是指雇佣工作人员，有明确分工，为不特定对象提供赌博场地和赌博工具，并从中抽头获利的行为。”实践中，开设赌场或者由几名“股东”共同出资，分工协作，或者由一名老板出资招募人员、租赁承包场地，指挥工作人员分工协作。在招募、接送赌客、兑换筹码、抽取“庄风”、提供高利贷赌资、望风、为赌客购买香烟、食品、维持赌场秩序、催讨赌债等方面，赌场开设者均安排相应人员具体负责，体现出一定的组织性特征。也正是因为开设赌场具备此类组织性特征，其才成为滋生黑恶势力的温床，刑法才对其进行有别于一般赌博罪的重磅打击。
四、我说的不一定对，但请你一定要谨慎
综上所述，鉴于开设赌场罪与赌博罪实质上属于两类行为，本就应当区别对待。加之在刑法修改后，二者之间法定刑差距被拉大，如不能准确适用，则将对被告人产生明显不公平的后果。罪责刑相适应是刑法的基本原则，而对该基本原则的真正遵从，则需要司法者对法律作出如手术刀般精准的理解。
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