时间：2022-11-30 03:41:03来源：法律常识
《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第三条对利用群组传播淫秽物品的行为应如何定罪处罚进行了明确的规定。
一、利用群组传播淫秽物品的定罪标准
《解释（二）》第三条规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：
1．该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息。
群组的设立主要用于传播淫秽电子信息，要求聊天主题具备长期性和居于主导地位，如果该群组具备多个聊天主题，并不以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主，或者虽在某一时段内以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主要内容，但后来又转移至其他主题，则必须综合判断，不能一概认定该群组的设立主要是用于传播淫秽电子信息。在具体判断一个群组是不是主要用于传播淫秽电子信息时，可以从申请加入该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方式来判断。
本案中，被告人陈冰在创建该群时即抱有与他人共享淫秽视频的目的。其他被告人如胡鹏、高庆平加入和充当管理员都是为了与他人共享淫秽信息并提高权限，群内成员还经常喊话要求群成员上传淫秽视频，据此，可判定该群设立的目的即是主要用于传播淫秽电子信息。
2．要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的。
我们认为，建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，其发展成员超过 30 人即具有较大的社会危害性。当然群的成员越多，意味着其社会危害性越大，实践中，以成员数来作为评判该群社会危害性的一个标准，在量刑幅度内酌情从重处罚。
以本案为例，被告人陈冰所创建的群至案发时，已达到 300 余人，已具有相当规模和社会危害性，应依法予以定罪处罚。此外，需要注意的是，30 人是法定下限标准，如果没有造成严重后果而低于此数则不构成犯罪。
在以群内成员达到 30 人以上认定犯罪时还有一个证据上的问题，即该 30 人是群内头像图标显示的 30 人，还是要求公安机关找到图标本人即在现实中能够找到匹配的 30 人?我们认为，以网络显示为准，不需要找到现实生活中的人，因为网络本就是天南海北的人聚在一起，要求现实中找到这些人会涉及实际的取证困难，浪费司法资源，不具有可行性。
但这里需要注意两个问题：一是重复注册的问题，一般而言，不会有人为了获得相同的信息而去重复注册，如果群组的规模已经上百，即使有重复注册，也可以忽略不计。但如果群组的规模在定罪的临界线上，而公安机关在侦查时发现或者被告人提出群内成员有重复注册的情况经查证属实从而影响到对被告人的定罪时，则应当对查证属实的重复注册数予以扣除。二是有些成员虽然注册，但仅上过几次，后来不再参与该群组而头像仍然保留，对于这些人数是否需要扣除?我们认为不能扣除。因为虽然这些人在案发时可能已经虚置，但曾经在该群内获取并交流过淫秽信息，淫秽物品对其业已产生影响，何况这些虚置的人随时可以“复活”，只要再次登陆该群，仍可获取先前该群已散播的淫秽物品信息，淫秽信息对其潜在影响并没有消失。从另外一个角度讲，群组犯罪的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者，群内一般成员并不处罚，建立者、管理者和主要传播者在传播淫秽物品时对群内成员的人数是一种概括的故意，不论该成员是否在线、是否长期参与群活动均不影响其故意的成立，所以从受罚对象的角度来讲，也不应当对虚置的头像数予以扣除。
二、利用群组传播淫秽物品的处罚对象
《解释（二）》明确规定，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者。作为群的“主人”，群的创建者拥有群内的最高权限，可以决定群的去留、解散或者恢复群，还可以任命群内成员为管理员，替其行使管理群的责任。管理员与创建者基本具有相同的权限，可以验证其他成员加入该群，对不符合群要求的成员予以删除，负责群 的日常管理，发布群内公告，引导群内讨论话题，活跃群内气氛，可以删除帖子、照片、文件等，以维护群的宗旨或目的，并使群得到长久发展。即使群组的创建者、管理者本人不上传淫秽信息或不参与讨论淫秽话题，也应当对整个群的讨论内容和刊载信息负责。
《解释（二）》还规定了对主要传播者定罪处罚，这是因为传播者具体实施了将其占有的淫秽电子信息文件上传至群， 并具有将这些文件在群内成员传播、共享的目的，理应处罚。需要注意的是，主要传播者在实施了犯罪行为后退出该群是否还需要处罚，我们认为，只要上传了淫秽电子信息，能够认定为主要传播者，不论案发时是否还为该群成员，其实际传播行为早已完成，恶劣影响也已产生，均应依法予以处罚。
以上是刑辩君对《刑事审判参考》[第 670 号] 胡鹏等传播淫秽物品案裁判观点的汇总整理，希望从熟悉法官裁判思维的角度，为这类案件的辩护提供清晰指引。
