时间：2022-11-30 16:14:08来源：法律常识
【业务背景】
某科技公司股东出资设立的子公司经营状况不佳，部分股东对子公司的经营班子也严重不满，于是计划通过修改子公司章程、转让股权、调整经营班子，或解散子公司等途径解决问题。但子公司曾有技术出资，曾获得过科技型中小企业技术创新基金尚未结题，曾有因某股东的身份获得过留学人员创新基金，而且子公司章程规定，修改章程、对外转让股权、解散公司等事宜必须经所有股东一致通过。这一系列问题能否解决，成为该股东需要首先考虑的问题，于是出具本法律意见。
【法律意见】
致：北京某科技公司总经理
时间：2006年3月24日
遵您委托，现对涉及子公司（以下简称公司）的几个问题，提出如
下法律意见，请参考。
鉴于公司成立以来的经营状况，贵公司有意有步骤地提前解散公司，也就是先调整经营班子（包括股东股权结构）、依法解散公司。律师认为，该方案在操作上是适宜的，在法律上是可行的，律师完全赞同贵公司的解散方案。以下分析，就是以执行这一拟定方案为前提作出的。
一、关于修改公司章程
章程其实就是股东就公司成立、运作、清算等事宜签订的一个合同。所以，章程的约定和履行，既要遵守《公司法》的规定，也要符合《合同法》《民法通则》的要求，否则有可能会导致章程部分条款无效。
公司章程第17条规定，对修改章程等事宜，必须经所有股东一致通过。从字面理解，只要有一方股东不同意修改章程，章程就不能修改。但如前所述，章程是一种合同，根据有关法律，如果章程及其某些条款具有无效情形或具备解除的条件，章程也是可以被宣告无效或被解除的。约定好的内容也不是一成不变的，更不是束在当事人头上的一个永远无法解除的紧箍咒。
据现有材料看，律师考虑，贵公司至少可以从以下几个方面提出修改章程的部分内容：
1.找出章程条款之间的矛盾，主张矛盾条款无效。根据法律规定，合同条款无效，当事人不能就此达成新的一致的，适用法律对此问题的有关规定。
2.因股权转让导致章程必须修改。
3.认为章程规定条款无法履行，行使变更权。具体到贵公司应依据哪种规定、根据哪种情形、如何主张修改章程，要视具体情况而定。以下分析，是律师根据贵公司的要求，针对某些具体情况所做的说明。
二、关于股权转让和公司班子的调整
公司章程第17条规定，股东向股东以外的人转让出资，必须经所有股东一致通过。第10条又规定，股东向股东以外的人转让出资，必须经三分之二以上股东同意，不同意转让的股东应当购买该出资，否则视为同意购买该出资。从这两条内容不难看出，公司章程对股东向股东外的人转让出资的约定是矛盾的。股东如果不能就此问题达成一致的，适用法律的规定，即依据《公司法》规定，股东可以向股东外的人转让股权，但股东有优先受让权。
据此律师认为，鉴于贵公司及个人股东无意购买另一家股东的股权，另一股东有权将股权转让给股东之外的单位或个人，并进行股权变更登记。这里就涉及章程修改的问题。显然，在此问题上，限制章程修改的约定当然是无效的约定。股权的向外转让，必然要涉及股东的变更，并且可能会影响到公司经营班子的变动，如董事会等。
根据公司章程第18条规定，公司董事会由三名董事组成，现有三家股东各推荐一名董事，贵公司推荐的董事担任董事长。该条约定不违反法律规定，也没有发现与其他约定有矛盾，所以该约定是有效的。因此，除非三方协商一致并修改章程，否则因向外转让股权而要求增加董事名额的要求没有法律依据。对总经理人选，公司章程第18条规定，总经理由董事会聘任。第20条，董事会决议须经全体董事二分之一以上通过。《合资设立有限责任公司合同书》（以下简称《联营合同书》）第9条规定，首任总经理由自然人股东担任。由于相关法律及公司章程、《联营合同书》等对总经理的任期没有特别要求，所以只要有两名董事同意，公司总经理是可以随时更换的。
三、关于公司解散及公司财产分割问题
公司章程第17条约定，公司解散，必须经全体股东一致通过。从目前掌握的材料看，这一条本身并不违反有关法律规定，也与其他约定没有矛盾，属有效之约定，各方都应严格履行。但如果贵公司确想解散公司，可以依据2005年《公司法》第183条的规定，要求解散公司。关于公司清算后剩余财产的分配问题，按照法律，股东投入到公司的资金、资产，属于公司的资金、资产，公司清算后剩余的财产应当按照约定或投资比例进行分割。所以，按照正常清算程序，公司清算后，技术应当属三方股东按比例所有，技术出资方也有权按约定或出资比例分取其他资产。但由于技术资产的特殊性，贵公司可以考虑以下方案，
处理该问题：
1.鉴于技术的特殊性，与技术提供方协商（如发生争议，向法院要求），由技术提供方分取技术，其他股东不享有技术，并不能自己或与他人合作使用该技术，也不得泄漏该技术。
2.由公司申请的专利，公司清算后，将专利分配给一方。
3.寻找证据，主张证明该技术出资有瑕疵，技术出资方无权分得其他财产。近日，律师已到工商部门查阅了技术评估报告和验资报告等公司登记档案，律师暂时还没有发现技术有瑕疵的证据。如果采取这种途径，还需在收集证据方面继续努力。
4.不得已的情况下，只能是股东共同持有技术资产，一方转让技术（包括技术投资），由原股东共同决定，收益按比例分取。
四、科技型中小企业技术创新基金问题
根据国务院办公厅转发《科学技术部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定》和科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心与公司及中关村科技园区管委会签订的《科技型中小企业技术创新基金无偿资助项目合同》，创新基金资助的项目被撤销或中止后，受资助方应当进行项目清算，并将剩余经费如数退还。因此，如果公司被解散，公司应当将剩余的基金如数退还。基金应当是专款专用，即应当是按合同约定的各方投入，只能用于合同约定的项目。如数退还的基金数额应当是各方投入减除项目支出，余额按各方投入比退还。撤销项目的程序可以是基金管理中心主动撤销，也可以是公司要求撤销。
五、其他问题
（一）留学人员创新基金律师暂时没有找到国家对获得留学人员创新基金支持的创业项目失败后，该基金如何处理的规定，但根据法理，该基金的处理原则应比照技术创新基金的处理方式进行。因为该基金的目的是支持留学人员创业，没有创业或创业中途夭折，有关人员或单位因此无偿得到国家帮助资金，违反法律的公平合理原则。
（二）总经理的工资问题
根据公司章程第18条约定，总经理的报酬由董事会决定。因此，如果董事会没有主动就总经理的报酬作出决定，总经理在领取报酬前，应当主动报董事会批准。总经理以董事会没有决定或没有限制为由，擅自领取报酬，没有法律依据。情节严重的，可能会涉嫌构成职务侵占罪。
（三）董事名额
律师从《股东会会议纪要》中注意到，有人认为董事人数应为奇数，这是没有法律依据的。根据《公司法》规定，有限公司的董事会由3至13名董事组成，没有说奇数或偶数。故上述说法是错误的。公司涉及的法律问题很多，也很复杂。以上意见不一定全面。如果另有问题，请随时垂示。
【手记】
章程是公司内部的“根本大法”，是处理股东争议、解决运营规则纠纷的重要依据。在现实中，有的股东对此有充分的认识，并对公司章程内容很重视，但有的股东却不以为然。本案个人股东是小股东，出资不到20%，但他提供的公司章程却采取对绝大多数事项实行股东会“一致决”的表决方式，而两家单位股东对此居然完全接受。结果在公司经营不善的情况下，两家单位股东计划通过修改子公司章程、转让股权、调整经营班子或解散子公司等途径解决问题的努力，在个人股东的拖延、阻挠下，彻底失败。股东之间发生严重对抗，所有问题都意见不一，该公司最终只得通过法院判决解散。法院判决解散后，公司进行清算，但又因为清算方案再次走上法庭。法院判决最后认为科技型中小企业技术创新基金和留学人员创新基金已经没有余额，不做退还；剩余资产中，技术出资方对技术出资有瑕疵，由其收回，其他出资方分取货币或实物资产。
