找职务犯罪辩护律师，找职务犯罪辩护律师有用吗

与“小金库”相关职务犯罪的刑法适用（二）

（接上篇）

二、私分国有资产罪

首先我们必须明确的是小金库里的资金或资产是否属于国有资产。正如有学者指出的那样，资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利。一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。美国经济学家约翰·康马斯指出：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。

国有资产有狭义和广义之分，狭义的国有资产指国家投入到经营性企业中的财产及其收益；广义的国有资产与国有财产等同，指我国境内外属于国家所有的各种形态的财产。笔者赞成广义说，认为国有资产与国有财产等同，因为国有资产中的各项资产包括增值的和非增值的资产所有权均归国家所有，都为国家职能服务。另外，国家机关中的资产也很难投入到生产经营和增值，故国有资产就是国有财产及其产生的收益。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（施行）》在附则部分规定：“国有资产，系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。”2009年5月1日起施行的《中华人民共和国企业本文由论文联盟http://收集整理国有资产法》第二条：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”小金库中的资金资产是否为国有资产，要根据资金资产的来源进行区分。如果小金库属于截留国家资金资产设立，那么肯定为国有资产；单位的各种收入利润也为国有资产；各种名义的回扣、手续费也属国有资产；罚没财物不属国有资产，因为刑法设有私分罚没财物罪。可见小金库中的资产资金大部分都可以认定为国有资产。这里需要注意的是机关、事业单位的奖金福利能否成为私分国有资产罪的对象，判断的关键是奖金福利是否属于预算范围内，如果超出预算范围则能成为私分国有资产的犯罪对象，否则就是正当的。

其次我们应该注意贪污罪与私分国有资产罪的区别。贪污罪是自然人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪，受罚主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。是否体现集体成员的意志是二者区分的关键，如果经单位集体研究决定或负责人决定实施、以单位名义进行私分、体现单位意志那么就是私分国有资产罪；如果以非法占有为目的、采取侵吞、窃取、骗取或其他手段获得资金资产、体现个人意志、在共犯之间进行私分则构成贪污罪。

最后我们还必须弄明白私分的含义。所谓私分就是违反国家规定擅自分配，不一定是秘密的不公开行为。

综上，形成小金库的资金资产除了罚没财物外大部分都可以成为私分国有资产罪的对象。如果以单位名义进行私分资金资产、体现单位意志就构成私分国有资产罪，如果仅在少数人之间进行私分、体现个人意志则构成贪污罪。

作者简介：

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。

曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案