时间：2022-12-03 21:44:29来源：法律常识
● 早在2001年,原卫生部发布《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》,严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。但目前对于个人和中介机构从事代孕的行为,并未明确禁止
● 代孕产业链条相对完整,包括委托方、代孕中介、代孕妈妈以及实施代孕技术的医务人员或诊所、代孕的药品器械提供者等。很多代孕机构具有很强的反侦查能力,将洽谈地点、代孕妈妈住所、手术室分开,且往往借助正规的医疗机构开展违规服务
● 代孕与我国传统的社会伦理、道德及公序良俗相违背。在我国司法实践中,代孕妈妈和委托父母之间签署的合同,或者代孕机构和代孕客户之间签订的合同,均会因违反现行立法规定以及公序良俗的基本原则,而被认定为无效合同
代孕,一直以来饱受争议。它是指女性接受他人委托,用人工生育方式为委托方生育孩子的行为,俗称“借腹生子”。
在为诸多不孕不育家庭圆梦的同时,代孕也打破了传统的生育观念和生育秩序,带来一系列法律、道德、伦理等社会问题。
早在2001年,原卫生部发布《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《辅助生殖办法》)和《人类精子库管理办法》(以下简称《精子库办法》),严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。
接受《法制日报》记者采访的专家认为,由于上述规定只是部门行政规章,并且只约束医疗机构和医务人员,对个人和中介机构从事代孕并未明确禁止,加上处罚结果畸轻,导致出现代孕服务屡禁不止的现实。应从国家层面尽快完善有关代孕方面的法律规定,建立健全制约、监管及生育机制,使其制度化、规范化、人性化、法律化。
不孕不育现象普遍
代孕服务应运而生
2015年10月,十八届五中全会决定,全面放开二孩政策。这让南京市民陈洪夫妇欣喜不已,可想要二胎的他们发现,“机会来了,人却不行了”。
记者采访发现,不孕不育问题,除了发生在那些想要二胎的大龄夫妇身上,同样也存在于很多想要孩子的头胎家庭。
有统计数据显示,中国有生育障碍的夫妇比例为10%至15%,其中需人工生殖辅助技术介入才能怀孕的约有20%。
有专家称,随着生活节奏加快和人类行为方式改变,女性不孕症发病率还将上升。夫妇想要孩子,却有心无力,很多人在花费了几万元甚至几十万元治疗不孕不育后,仍未能如愿。因此,很多不孕不育的夫妇将目光投向代孕服务。
目前,代孕可分为三种:一是精子、卵子由夫妻双方提供,仅借用代孕者的子宫；二是精子来自丈夫,卵子由代孕者提供,经体外授精后,由代孕者怀孕生育；三是卵子由妻子提供,经异质人工授精后,通过胚胎移植由代孕者怀孕生育。
在代孕行为中,为他人生育的女性通常被称为代孕妈妈,委托他人生育子女的人被称为委托父母或代孕客户。而从事业务的,则被称为代孕中介或者代孕机构。
记者在网上搜索后发现,在微博等社交平台上,代孕机构也在进行新媒体营销,随时与客户沟通,一旦发现危险,随时弃号再行注册。
据不完全统计,目前全国的代孕中介已达400多家,大多属于“地下交易”,并因此造成代孕市场收费较为混乱。一般情况下,挑选卵子价格为6万元至10万元左右；代孕价格则按照不同档次定价,有不包成功的、包成功的、包生儿子的等,价格也从40万元至135万不等。
知情人告诉记者,一些夫妻不甘心一生无子,通过代孕机构找到有生育能力的代孕妈妈,通过将受精卵子植入子宫的方式,十月怀胎一朝分娩,再将孩子送还给寻求代孕的委托父母。随后,代孕妈妈会收获一笔可观的“借腹”收入。
2018年11月,来自贵州的张腊珍从代孕机构得到了20多万元的酬劳,并因所生的孩子超过协议体重多拿了2000元红包。回到了农村老家后,张腊珍还清了盖房时的欠款,并且将房子重新装修了一遍。
有业内人士告诉记者,这种看似皆大欢喜的结果,实际上存在极大的隐患。首先,不利于保护妇女生育自由和人身自由权。我国法律规定,妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。如果出现以协商、欺诈、胁迫等方式让代孕妈妈代孕生育,这必将侵害妇女生育自由权。如果对代孕妈妈的限制过多,也侵害了代孕妈妈的人身自由权。其次,代孕孩子出生后,如果一方当事人恶意地以代孕协议主体不合法为由,主张代孕协议无效或者主张撤消,都将损害代孕子女的利益。再次,代孕妈妈是否有权决定人工流产,孩子出生前委托父母死亡后的抚养权和生活如何处理,代孕妈妈在怀孕中产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任,代孕费用在何种情况给付,这些都很有可能引起社会纠纷。
需求供给双重刺激
代孕黑市屡禁不绝
代孕之所以存在,一是需求,二是供给。
据知情人介绍,代孕客户花了几十万元甚至上百万元,到达代孕妈妈手中的只有十几万元或二十万元。代孕中介从中赚取的丰厚利润可想而知。“尽管我国的代孕处于地下状态,是官方明令禁止的,但在其强大的市场需求和丰厚的利润推动下,仍然蓬勃发展。”
记者以“代孕”为关键词在百度上进行搜索,发现有不少代孕机构的网站。这些代孕机构都在网页上公开了联系方式,有的还能自动弹出在线聊天模式,只要记者搭话,网站就会主动介绍业务。
记者拨通其中一家的热线电话得知,代孕有几种套餐。一套名为全委托包生的“尊贵套餐”总额为100万元,代孕客户签约当日付款10万元,其余可以分阶段付款。针对部分家庭有生男孩的渴求,代孕机构还设计了一套“豪华套餐”,即全委托并生男孩加价20万元,套餐总额120万元。如果想生双胞胎,再加价30万元。也就是说,代孕客户代孕费最高可达150万元。
记者采访得知,这些所谓的代孕妈妈,都是代孕机构从网上招聘或者通过熟人介绍而来。代孕机构通过观察筛选,挑出合适的人,植入胚胎。替人产子后,代孕妈妈可以获得15万元至20万元不等的报酬。
“做一单业务,利润在30%至60%之间。”一位曾在代孕机构工作过的人告诉记者,如果以最低65万元的标准、一单业务30%的利润起算,一家代孕机构在开展1000个代孕业务的情况下,利润至少在千万元以上。
有知情人说,正是由于代孕蕴藏的市场及巨大利润,各种非法代孕机构应运而生。“当前代孕产业链条相对完整,包括委托方、代孕中介、代孕妈妈,以及实施代孕技术的医务人员或诊所、代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。”
由于女性捐卵比男性捐精复杂得多,我国目前设立有精子库,却没有卵子库。因此,供卵(或借卵)是地下非法代孕机构普遍开展的业务之一。
在网上输入关键词“捐卵”,便会出现众多的买卖卵子广告,部分网站打着“爱心捐卵”的幌子,并将提供卵子的人称作志愿者。
我国严禁任何形式的商业化供卵行为,但这些机构却明码标价。记者从对方的报价获知,客户需要给捐卵志愿者提供一定的补偿,补偿标准一般在2.8万元至5.8万元,如果不挑选志愿者,补偿费用2.8万元。此外,代孕机构还推出了“借卵自怀包怀孕”,价格为15.8万元；“借卵+借腹生一子包成功”的价格为90万元至110万元。在这个基础上,代孕客户需要给供卵者几万元的补偿费。
为了招揽客户,很多买卖卵子广告都声称女大学生供卵。在代孕中介用微信发来的一份资料上,记者看到一个容貌清秀的女孩的照片,在照片下面附有介绍:供卵志愿者,外貌良好,身体健康,在读985高校大学生,身高1.70米,需要的客户尽快预定。
有业内人士告诉记者,尽管供卵者得到了一笔补偿费,实际上却存在极大隐患。正规医院的取卵手术对环境要求相当高,必须无菌、恒温。而大部分地下代孕往往寻找黑诊所取卵,由于缺乏监督,存在消毒不彻底,器械重复使用,操作不规范等风险。如果将卵子从卵泡中取出,必然要刺破卵巢,会在卵巢上留下创口,如果室内细菌超标,轻则发生生殖道感染,引起盆腔炎,影响今后的生育；重则感染乙肝、梅毒、艾滋病等传染病,甚至当场就可能因感染而危及生命。
违反现行立法规定
代孕所签合同无效
目前,各国对于代孕的态度各不相同。法国、瑞士、德国等国家禁止代孕；在英国,非商业性质的代孕属于合法行为；美国则有26个州对代孕有不同程度的法律认可。
在我国,《辅助生殖办法》明确规定,医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。为了避免这一规定过于空泛,《辅助生殖办法》还明确规定了相关法律责任:一、非法医疗机构开展辅助生殖技术及代孕行为的,将被停业,没收非法所得、药品器械,并处以1万元罚款；二、合法医疗机构但是超范围执业的行为,将对其予以警告、责令其改正,并可以根据情节处以3000元以下的罚款,情节严重的,将被吊销《医疗机构执业许可证》；三、合法医疗机构但是开展限制性的执业活动,例如开展代孕活动、买卖胚胎的、擅自进行性别选择等情况之一的将被给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
“依据目前的法律条文,只能对正规的医生和医疗机构进行管理。而对于网站和黑中介,则没有执法依据。此外,3000元的罚款,也让人觉得很尴尬。”有执法人员说,违法成本过低,是导致代孕黑市屡禁不绝的原因之一。很多代孕机构具有很强的反侦查能力,把洽谈地点、代孕妈妈住所、手术室等分开,同时,往往会借助正规的医疗机构开展违规服务,一旦有检查风声就金蝉脱壳。
北京律师肖东平说,从事代孕的行为,与我国传统的社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则相违背。在我国司法实践中,代孕妈妈和委托父母之间签署的合同,或者代孕机构和代孕客户之间签订的合同,均会因违反现行立法规定以及公序良俗的基本原则,而被认定为无效合同。
2015年4月3日,原国家卫生计生委等12部门成立全国打击代孕专项行动领导小组及办公室,并联合制定了《开展打击代孕专项行动工作方案》。除对开展代孕行为的医疗机构、医护人员、社会中介机构等进行查处外,还明确要求网站禁止发布代孕服务相关信息,清理和屏蔽网站上有关代孕服务的相关信息等。对开展代孕宣传和服务的互联网络、电视广播、报纸杂志等进行清理和查处。
而代孕是否应该合法化,一直以来争议不断。
2015年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定。《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》第35条规定:“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕”。原国家卫计委希望通过此举将代孕上升到法律层面,也被外界视为国家层面将对代孕实行全面管理的标志。
但在对草案的分组审议中,草案第35条引起与会代表激辩。支持者称,委托方和代孕方都处在高风险、无保障的环境中,为防范潜在纠纷禁止代孕,有其道理；反对者则认为,不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利,禁止代孕还会让“失独者”再受打击。
最终,修改的人口与计划生育法删除了“禁止代孕”的相关条款。