时间：2022-12-04 01:41:45来源：法律常识
作者：广东瀛双律师事务所 乔治
非吸针对的是“公众”，非公众性质的借款不应当定性为非吸罪
按照《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。而因为非法吸收公众存款罪作为行政犯、法定犯，刑法条文规定的过于简洁，所以从立法层面，两高又陆续出台各种司法解释，从而规制非法集资行为。
例如，最高人民法院印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《非法集资解释》）第一条，对非吸进行类型化规定，即，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时满足非法性、利诱性、公开性以及社会性的属于非法吸收公众存款。
但是，因为非法吸收公众存款罪的具体表现形式在实践中多种多样，《非法集资解释》第二条将实践中多发的情形作出了列举式规定，即：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；……（十二）其他非法吸收资金的行为。”
其实《非法集资解释》在对于集资具体表现中，留了一个兜底的“口子”，换言之，对于非吸的认定，最终仍要回归到“非法性、利诱性、社会性以及公开性”四个特征。而纵观《非法集资解释》对于四个特征的规定，其实是围绕非法吸收公众存款罪的法益为基础，进行的抽象和概括。
一、非法吸收公众存款罪不是财产属性的犯罪
从非法吸收公众存款罪所处的章节看，非法吸收公众存款罪处于刑法第三章破坏金融管理秩序一节，换言之，非法吸收公众存款罪所保护的是国家的金融监管秩序，而不包括集资参与人的财产权。
因为，集资参与人参加了被法律明令禁止的非法集资活动，该行为从本质上讲，其实也是进行了一种违法但不犯罪的行为。集资参与人出于自身的贪念或者其他心理，参与非法集资，这是无视法律规定，助长犯罪的行为。就像赌博一样，都是不受法律保护。
也正因如此，国务院在2021年颁布的《防范和处置非法集资条例》（下简称《集资条例》）甚至都未将集资参与人定性为“受害人”，而将之定性为“集资参与人”，并在《集资条例》25条规定：“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”
二、非法吸收公众存款罪的法益是金融秩序
其实，从刑法对非法吸收公众存款罪的设置来看，不难看出，非法吸收公众存款罪，其核心是因为犯罪嫌疑人、被告人实施了扰乱金融秩序的行为。虽然，学理上认为，非法吸收公众存款罪所谓的扰乱金融秩序是指将“高息揽储”的集资款用于“炒房”、“炒股”、“高利放贷”等纯粹的金融投机行为。
但是基于司法实践，非法吸收公众存款罪的表现，其实就是犯罪嫌疑人、被告人没有采用合法的方式进行融资。虽然，基于现实考虑，“融资难”、“融资贵”，的确是目前很难调和的矛盾。但是，既然法律已然规定合法的融资方式，而企业或者个人为了经营性融资而面向社会公众的集资行为，其实就是一种与法律相抵触的行为。而这种行为抽象出来，就是所谓的非法吸收公众存款罪。
但是，虽然目前《非法集资解释》以及《集资条例》等文件，规定面向社会公众的集资行为，属于非法吸收公众存款罪。但是，并未排除企业或者个人私下的借贷行为。
换言之，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
例如，最高人民法院发布上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款案，上海微微爱珠宝公司在2010年6月至2011年10月间，以投资或者经营需要资金周转等为由，通过出具借据或签订借款协议等方式，分别向涂某等向十余位借款人借款共计1.5亿余元，其中大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等，最终因无法归还款项而案发。
法院认为：“首先，从宣传手段上看，吴微微借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴微微的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象……”从而宣告犯罪嫌疑人无罪。
在该案中也可看出，刑法，并不禁止特定对象的民间融资，而是禁止针对不特定多数人的民间融资。
再比如，江苏省高级人民法院审理的（2016）苏刑再10号刑事案件，被告人张勇、周贤山于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂（1998年4月更名为如东县栟茶镇太杨建材厂），二人为厂里生产筹集周转资金，于1996年至1999年间，以高于同期银行利息为诱饵，非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还。法院再审时也认为：“原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的社会性构成要件”从而宣告犯罪嫌疑人、被告人无罪。
说到底，国家所禁止的非法吸收公众存款，是针对面向不特定公众的非法融资行为。资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或者服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大的市场风险，故需要从信息披露、准入条件、审批程序等方面进行额外监管。而针对特定的人借款、融资，一方面，特定人在信息层面，不对称的情况较少，市场风险较小。另一方面，非法吸收公众存款罪所维护的是金融秩序，而针对特定的亲友融资，尚未达到扰乱金融秩序的程度。因此，为针对公众的吸资行为，从本质上讲，并未侵犯金融管理秩序，故，不应当认定为非法吸收公众存款罪。
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