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时间：2022-12-04 23:10:41来源：法律常识

第三章园林绿化工程合同的订立

第一节园林绿化合同的类型

如果在园林绿化工程项目中，未包含300平方米以上且是单层建筑工程的园林绿化工程，均不需要办理建筑工程施工许可证，即不认定为建设工程。相应的园林绿化工程施工合同纠纷，也就不适用建设工程施工合同的专属管辖规定，而是适用《民法典》合同编及园林建设方面的地方法规的相关规定。反之，如果在园林绿化工程施工合同中，包含了300平方米以上的或二层以上的建筑工程施工，则应认定为建设工程或包含了建设工程。

《民法典》第796条规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第37条园林绿化工程勘察、设计合同

37.1 园林绿化建设工程勘察合同

建设工程勘察合同，是指工程勘察人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件，由发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人或者勘察总承包人。

37.2 园林绿化建设工程设计合同

建设工程设计合同是指设计人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制工程设计文件，发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工人或者工程总承包人或者设计总承包人。

37.3 律师可以依据委托人要求，结合项目具体情况，参考国家建设部、国家工商总局于2000年联合颁布的《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同（一）》（GF-2000-0209）（民用建设工程设计合同）和《建设工程设计合同（二）》（GF-2000-0210）（专业建设工程设计合同）《园林绿化工程建设管理规定》等示范文本，按照我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设勘察设计管理条例》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等有关法律法规的规定起草、审查工程勘察、设计合同。

37.4 律师应当提醒委托人注意：

（1）委托人在园林绿化建设工程勘察、设计合同中对勘察人、设计人提出的工作要求应当符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求。勘察人、设计人不应在不符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受勘察、设计委托。

（2）严格执行勘察文件、施工图设计文件审查批准制度，未经审查批准合格的，不得使用。

（3）勘察、设计单位应在其资质等级许可范围内承揽建设工程勘察、设计任务。

（4）国家允许取得相应资质条件的外国设计企业以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程设计服务，但外国企业还必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计人进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计任务。

（5）在园林绿化建设工程勘察、设计合同中，发包人不得：

①直接指定分包工程勘察人、设计人。

②将应当由一个勘察人、设计人完成的工程勘察、设计肢解成若干部分发包给其他单位或个人。

③将应当采取招标方式发包的建筑工程勘察、设计发包给未中标或中标无效的单位或个人。

（6）在建设工程勘察、设计合同中，工程勘察人、设计人不得：

①指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

②不得将工程勘察、设计合同全部转包给其他单位或个人，或者将工程勘察、设计工程内容肢解成若干部分以分包的名义发包给其他单位或个人。

③在工程勘察、设计合同未约定且未经建设单位认可的情况下将工程勘察、设计合同中的专业勘察、设计内容分包给其他单位或个人。

④不得将工程勘察、设计合同中的主体勘察、设计内容分包给其他单位或个人。

（7）建设工程勘察、设计分包应遵循一定的原则:

①除工程勘察、设计合同已有约定外，专业工程勘察、设计分包必须经发包人认可；

②专业分包工程勘察人、设计人必须具备相应的专业勘察、设计资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务；

③专业分包工程勘察人、设计人必须自行完成所承包的工程勘察、设计，不得全部转包或者部分再分包；

④专业分包工程勘察人、设计人就其完成的工作成果与工程勘察人、设计人向发包人承担连带责任。

第38条园林绿化建设工程施工合同

38.1 园林绿化建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事园林绿化施工作业，发包人（建设单位或其他有关单位）支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工总承包人或者工程总承包人。

38.2 园林绿化建设工程施工合同包括施工总承包合同和施工分包合同。施工分包合同包括专业施工分包合同和劳务分包合同。

38.2.1 施工总承包合同是指发包人将建设工程全部施工内容交由施工人完成的合同。上述施工人又称承包人或者施工总承包人。

38.2.2 专业施工分包合同是指，根据施工总承包合同的约定或者在获得发包人认可的情况下，施工总承包人将其所施工总承包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程发包给具有相应资质的其他施工人完成而签订的合同。上述施工总承包人又称专业施工发包人，上述其他施工人又称专业施工分包人。

38.2.3 劳务分包是指施工人（包括施工总承包人或者专业施工分包人）作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。

38.3 律师可以参照国家建设部、国家工商局于1999年联合颁布的《建设工程施工合同》中华人民共和国住房和城乡建设部2017年颁布的《园林绿化工程建设管理规定》（示范文本GF-1999-0201），或者根据委托人的要求使用国际通用合同文本（如FIDIC合同条件），结合具体项目的实际情况起草、审查工程施工合同。

38.4 律师应当提醒委托人注意：

（1）在施工总承包合同中，发包人不得：

①直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

②指定承包人负责采购的建筑材料、设备、建筑构配件的生产商、供应商。

③将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

④将应当采取招标方式发包的建筑工程发包给未中标人或中标无效的投标人。

（2）在施工总承包合同中，施工总承包人不得：

①将总承包工程全部转包给其他承包人，或者将工程肢解成若干部分以分包的名义发包给其他承包人；

②除劳务分包外，在合同未约定且未经发包人认可的情况下将总承包工程中的专业工程分包给其他施工人；

③将工程主体结构的施工交由他人完成。

（3）工程分包应遵循一定的原则:

①除施工总承包合同已有约定外，专业施工分包必须经发包人认可。

②专业施工分包人必须具备相应的专业承包施工资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务；劳务分包人必须具备相应的劳务承包资质，并在其资质许可的范围内承揽业务。

③专业施工分包人必须自行完成所承包的工程，不得全部转包或者部分再分包。

④专业施工分包人就其完成的工作成果与施工总承包人共同向施工总承包合同发包人承担连带责任。

第39条园林绿化建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同

39.1 工程总承包合同是指从事工程总承包人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托，按照合同约定完成工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包工作，发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人。

39.2 发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包人，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、采购的一项或者多项发包给一个工程总承包人。

39.3 工程总承包主要有设计采购施工（EPC）总承包、交钥匙总承包、设计—施工总承包、设计—采购总承包、采购—施工总承包、勘察设计施工总承包等形式。

39.4 律师应提醒委托人注意：

（1）对具备条件的工程项目，有投融资能力的工程总承包人可以根据发包人的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。

（2）工程勘察人、设计人、施工人可以组成联合体对工程项目进行工程联合总承包。

（3）发包人应当要求工程总承包人联合体的各成员订立联合体协议。联合体协议中应明确各成员在工程总承包活动中的各自分工，并就工程总承包合同的订立和履行向发包人承担连带责任。

（4）发包人尚应同时遵守本节第一、二条有关发包人的规定。

（5）单一的工程总承包人尚应同时遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。

（6）工程总承包人联合体的各成员尚应按照其在联合体协议中的分工性质分别遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。

第40条园林绿化工程监理合同

40.1 工程监理合同是指监理人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托并代表其对工程质量、造价、工期、进度、工程款支付等方面进行专业监督、控制并协调施工现场有关各方之间的工作关系，发包人支付报酬的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人。

40.2 根据《建设工程监理范围和规模标准规定》，下列园林绿化建设工程必须实施监理：

（1）国家重点建设工程。是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。

（2）大中型公用事业工程。是指项目总投资额在3000万元以上的公用事业项目。

（3）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。包括：

①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

②使用国外政府及其机构贷款资金的项目；

③使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。

（4）国家规定必须实行监理的项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的园林绿化生态环境保护基础设施项目。

40.3 律师可以结合委托人要求和项目具体情况，参照2000年建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程委托监理合同》（示范文本GF-2000-0202）；按照我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》《园林绿化建设管理规定》等有关法律法规的规定起草、审查工程监理合同。

40.4 律师应当提醒委托人注意：

（1）监理人应在其资质等级许可范围内承揽建设工程监理任务。

（2）国家允许符合规定条件的外国机构在我国境内设立独资或者合资监理企业，并在取得相应资质后在我国境内提供建设工程监理服务。

（3）在工程监理合同中，发包人不得将应当采取招标方式委托的建筑工程监理工作委托给未中标人或中标无效的投标人。

（4）在工程监理合同中，监理人不得：

①指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

②将工程监理合同全部转包给其他人，或者将工程监理工作内容肢解成若干部分以分包的名义委托给其他人。

③在工程监理合同未约定且未经发包人认可的情况下将工程监理合同中的监理工作内容分包给其他人。

④监理人不得与被监理的施工人、材料设备供应商和其他被监理人存在任何利益关联。

第二节　园林绿化施工合同主体适格性

第41条建设工程主体的共性特点

建设工程各类合同的主体适格性各不相同，律师在审查建设工程合同主体适格性时应注意以下一些共性的审查要点：

（1）合同主体有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，属于独立的民事主体。

（2）是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权。

（3）是否满足一定的资质要求。资质，是依据企业的注册资本、净资产额、专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因素对企业的综合评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

（4）律师应当提醒建筑施工企业以下行为属于违法行为：

①超越资质等级许可的范围承担工程业务；

②没有资质而借用有资质企业的名义承担工程业务，或者允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。

第42条建设工程主体适格性的具体审查

建设工程合同各主体适格性的具体审查内容参见本指引第五章第一节“律师尽职调查”。

第三节　合同的主要内容

第43条园林绿化工程勘察合同

工程勘察合同的内容主要包括：提交有关基础文件资料和勘察成果的时限、对勘察工作及其成果的质量要求、勘察成果的提交形式、勘察费用和其他费用、双方权利和义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）发包人提供基础文件资料的详细内容、份数和时限及勘察人返还文件资料的要求、时限。

（2）勘察人提交勘察成果的详细内容、数量、质量、质量确认标准及程序。

（3）勘察工作的开工、提交勘察成果的时限及勘察成果的提交形式。

（4）勘察工作迟延的各方责任。

（5）勘察费用和其他费用的金额及其支付方式。

（6）发包人提供的基础文件资料的瑕疵的处理及各方责任。

（7）勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理程序及各方责任。

（8）勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

（9）勘察成果知识产权归属、勘察成果的使用、勘察人的延续服务及费用承担（如需要）。

（10）保密与保险（如需要）。

（11）各方违约责任。

（12）合同终止和解除，包括提前解除的情形及补偿标准。

（13）通知与送达。

（14）适用法律及争议解决办法。

（15）各方要求明确约定的其他事项。

第44条建设工程设计合同

建设工程设计合同的内容通常包括词语定义、项目概况、委托事项、设计深度、设计阶段、设计成果、设计进度、设计成果的提交形式、份数、人员安排、双方权利与义务、专业责任与保险、设计费及付款方式、辅助服务、附加服务及额外服务、税费负担、设计分包、设计变更与赔偿、设计成果的财产权与知识产权的归属、设计成果的使用、不可抗力、履约担保、违约与赔偿、合同变更及转让、合同期限、合同解除、适用法律及争议解决、通知与送达、保密、各方要求明确约定的其他事项等条款。

律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）设计人有根据发包人和政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务。

（2）如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作，设计人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。

（3）由中国设计人和外国设计人（并称中外设计人）合作设计的，工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设计人各方共同与发包人签订。外国设计人与中国设计人应签订明确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任。

（4）设计深度与设计范围。

（5）设计修改、设计变更的界定、程序和责任。

（6）设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权归属和责任的重点在于著作权和专利权的归属及后期设计成果的使用。

（7）设计人职业责任保险条款（设计缺陷可能造成工程建设的巨大损失，而设计人一般难以独立承担，因此约定设计人投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非常必要）。

（8）履约担保条款（如需要）。

（9）保密（如需要）。

（10）负责、主持、参加设计的设计人员的清单和个人信息作为合同附件（设计成果的水平和质量主要在于设计师）。

（11）设计合同中止履行或提前解除时，设计人已完成工作量的费用支付及补偿标准的约定。

第45条建设工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同）

45.1 建设工程施工总承包合同

工程合同的内容主要包括：施工总承包词语定义；合同文件解释顺序；工程施工总承包范围；工程施工总承包方式；各方代表及授权范围；各方工作与责任；施工总承包工期、工期顺延、停工与缓建；工程质量、安全文明施工；工程造价、价款的计取和调整条件、方式、决算的程序、期限；工程计量、签证；材料和设备供应责任；工程预付款、进度款的支付及支付条件、结算款的核算、支付方式、时间、条件；工程竣工、验收、备案；工程移交、撤场；工程索赔的程序和处理；违约责任；工程转包与分包；总承包人管理与配合责任；分包人的权利和义务；工程保修、保修金的返还；工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）合同文件的解释顺序。律师应提醒委托人，如双方当事人对合同文件的解释顺序有特殊约定的，双方应在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中明确约定，并优先于《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”的约定。

《建设工程施工合同》签订后，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，因签订时间在后，系双方就变更《建设工程施工合同》内容达成的新的合意，该洽商、变更等书面协议或文件在符合法律规定的情况下，应最优先解释适用，即使该洽商、变更等书面协议或文件属于《建设工程施工合同》约定的解释顺序在后的文件类别。

（2）各方代表具体人选及权限，特别是工程师及发包人代表的权限范围。

（3）合同价款的性质（暂定价或可调价、固定单价或固定总价）；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。

（4）合同工期的定义（合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限；工程阶段工期要求；工期顺延的条件和确认程序；工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。

（5）质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任。

（6）工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件。

（7）工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序、责任、费用承担及价款结算。

（8）阶段性工程技术档案资料的收集整理及提供。

（9）已完工程的保护、竣工验收（预验收、竣工验收、物业管理公司等有关第三方验收）的性质、程序；竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的违约责任；完整竣工资料的标准、竣工验收备案的责任。

（10）施工总承包人的管理职责、配合义务、总包管理费、配合费的计算方式、支付办法；总包人管理的连带责任。

（11）竣工结算的前提条件、依据、结算（含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价）的期限、程序和审核费用的承担方式；结算争议的调解机构和调解程序；逾期审核的违约责任等。

（12）工程移交的条件、标志、程序；逾期移交的违约责任。

（13）各方投保险种；保险费用的承担方式；保险合同中的保险责任范围、保险金金额、免赔额、保险期限；保险理赔的责任和义务；保险理赔不足、保险拒赔时或者免赔额内的损失承担；投保责任方未予投保时的责任承担。

（14）各方互为履约担保的内容：发包人支付担保的方式，逾期付款的处理；承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理；分包支付、工资支付担保的形式和处理方式；履约保函或保证金的返还条件、期限。

（15）索赔文件的内容、形式、索赔程序。

（16）工程转包的禁止；发包人同意专业工程施工分包的范围；非法转包、违法分包的确认和处理程序；违约责任。

（17）合同提前终止、解除的条件、确认和处理程序；违约责任。

（18）合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序；违约责任。

（19）合同提前终止、解除时：已完的工程量、质量的审查确认程序；已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序；已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序；工程款（进度款）结算、支付的前提条件及程序；违约责任。

（20）工程质量保修范围、保修期、保修金的返还。

（21）工程选用材料和工程质量验收中有关环保要求、验收标准及责任承担。

45.2 专业施工分包合同

专业施工分包合同的内容主要包括：分包词语定义、合同文件解释顺序、工程范围、承包方式；各方授权代表及授权范围；分包工程工期、工期延误的确认、工期顺延的条件、程序；分包工程质量、安全文明施工；分包工程价款的确定、调整方式、结算方式；分包人与总承包人、发包人的关系、各方权利义务；分包工程技术资料交付时间；分包工程材料和设备供应责任；分包工程变更；分包工程价款的支付条件、方式；分包违约责任；分包索赔；分包签证；竣工验收分包工程的完工、验收；配合总承包工程的验收；分包工程的移交；分包工程质量保修范围、质量保修期、保修金的返还；分包工程担保；再分包、转分包的责任；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查专业施工分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）分包工程工期的界定、分包工程实际开工和竣工日期的确定方式；分包工程工期顺延的条件和程序；分包工程工期延误违约责任（包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线路施工工期的违约责任；分包工程工期延误且导致总承包工程工期延误的违约责任）；工期违约金是否需有最高限额的限制；工期违约与保函处罚的关系；分包工程进度计划表的报批审核程序。

（2）分包工程价款签证的前提——发包人的确认；分包工程工期签证的前提——不影响总承包工程的，总承包人的确认即可；影响总承包工程进度的，须发包人确认。

（3）分包工程价款的确认——发包人审核确认为前提。

（4）分包工程价款支付程序：发包人支付总承包人——总承包人支付分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程款，前提是总承包人无正当理由不按期支付分包工程价款，造成总承包工程进度迟延，或总承包人未按期向分包人支付工程价款，造成工程进度迟延或停工的。

（5）分包人、总包人、发包人三者间对于发包人指令的传递程序、发包人指令对分包人的效力，当总包人与发包人的指令出现不一致时的处理方案。

（6）分包人对于总包合同的了解，分包人应执行总包合同中总包人承担的与分包工程有关的义务。

（7）分包工程验收的程序、分包配合总包工程验收的义务、分包工程移交的程序、逾期移交的责任；分包工程资料整理移交的义务及责任；分包工程报验手续办理的责任划分及费用承担。

（8）分包工程担保方式，保函或保证金的处理与返还。

（9）分包工程保修责任；保修金的返还。

（10）工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相互关系；工程施工总包合同解除时，专业施工分包合同的处理办法和程序。

（11）分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序。

（12）施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容。

（13）本指引第45.1款“建设工程施工总承包合同”中非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。

45.3 劳务分包合同

劳务分包合同的内容主要包括：劳务分包工作范围；工作期限；质量标准；劳务报酬的计算及支付方式；材料设备供应；双方权利和义务；违约责任；劳务工作量的核查和接受；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）与本指引第45.2款“专业施工分包合同” 中基本相同的具体内容。

（2）劳务报酬是指劳务人工费用、劳务分包人相应的管理费用和税金的总和，不应计取属于专业施工分包内容的工程款。

（3）劳务人员的意外伤害保险或综合保险。

（4）拖欠劳务人员工资造成停工、上访的处理办法。

第46条建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同

建设工程（勘察、设计、施工）总承包合同的内容主要包括：承包范围、发包人对项目建设的意图和要求、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量（包括勘察质量、设计质量、施工质量）、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、双方权利和义务、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程（勘察、设计、施工）总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）与本指引第45.1款“建设工程施工总承包合同” 中基本相同的具体内容；

（2）发包人对项目建设的意图和要求；

（3）工程总承包人在勘察、设计、施工阶段应承担的义务，以及在每个阶段工作完成后发包人验收确认的程序及下一阶段工作开展的条件。

（4）发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任承担。

第47条工程监理合同

工程监理合同的内容主要包括：监理的范围和内容、监理人的权限范围、监理期限、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、合同提前终止和解除的条件、确认和处理程序、违约责任、争议解决以及双方认为需要约定的其他事项。

律师起草或审查工程监理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）监理人履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员以及对他们驻场工作的时间要求。

（2）监理人权限范围；监理人的指令（如涉及工期延长、费用增加）是否需要委托人（即工程监理合同的发包人）事先同意。

（3）监理工作的期限；监理期限与监理报酬的关系。

（4）监理报酬的计算及支付方式。

（5）监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义务。

（6）商业秘密保密条款。

（7）工程质量发生问题时监理的责任。

（8）监理人承担违约和/或侵权责任的赔偿范围和赔偿数额的计算方式等。

（9）工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。

第四节　合同各方的主要权利和义务

第48条发包人的主要合同权利和义务

48.1工程勘察、设计合同中的发包人：

（1）对其提供的技术要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或工作量增加的，按其实际消耗的工作时间增付费用。

（2）为承包人提供必要的协助条件。

（3）向承包人支付勘察费、设计费。

（4）确认和维护勘察设计成果，享有依照合同约定和符合订立合同目的的利用勘察设计成果的权利。

48.2工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同）中的发包人：

（1）做好施工前的准备工作，提供符合施工条件的场地及办理各种证照，提供临时设施和材料堆场。

（2）按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的质量负责。

（3）及时处置工程中的有关问题，办理工程（或劳务工作）签证。

（4）对已完工程量（或劳务工作量）进行审核，随时对工程（或劳务工作）进度、质量进行检查，要求承包人返工或修补。

（5）组织工程竣工验收，提出修改意见。

（6）工程竣工（或劳务工作量完工）结算。

（7）接受合格工程（或劳务工作量）并支付工程价款（或劳务报酬）。

48.3工程监理合同中的发包人（即委托人）：

（1）按约支付监理报酬。

（2）协调外部关系，并为监理人开展监理工作提供工作便利。

（3）提供工程资料。

（4）监督监理人工作，接受监理成果。

（5）授予监理人相应的工作职责和权利。

（6）对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。

第49条勘察人的主要合同权利和义务

（1）按照合同约定按期完成勘察工作，并向发包人提交符合合同约定的工作成果。

（2）对勘察成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善勘察，减收或者免收勘察费并赔偿损失。

（3）对勘察成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。

（4）提供勘察工作的延续服务。

（5）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（6）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

第50条设计人的主要合同权利和义务

（1）按照合同约定按期完成设计工作，并向发包人提交合同约定的设计成果。

（2）对设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。

（3）对设计成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。

（4）提供设计工作的现场服务、施工期间的施工现场服务等伴随服务。

（5）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（6）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

第51条施工人（含施工总承包人、专业施工分包人、劳务分包人）的主要合同权利和义务

（1）做好开工前的准备工作，按时开工，确保工程（或劳务工作）质量。

（2）接受发包人的指令，接受发包人对工程（或劳务工作）进度和质量的检查和监督，根据发包人意见进行返工、修补。

（3）提供材料设备并对材料设备的质量负责，对材料设备承担保管责任。

（4）按约定质量及工期完成工程（或劳务工作）并配合竣工验收。

（5）提交完整的且符合合同约定的竣工资料和结算报告（或劳务工作量完工报告），配合竣工结算。

（6）交付符合合同约定质量标准的工程（或劳务工作量）并收取工程价款（或劳务报酬）。

（7）在质量保修期内承担保修责任，并对地基基础和主体结构工程在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担保修责任。

第52条监理人的主要合同权利和义务

（1）督促施工人按工期、安全标准和质量标准完工。

（2）对工程施工期间的技术问题、施工队伍的选择、工程变更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。

（3）参与施工过程的质量、进度和费用控制，参与竣工验收，签署监理意见。

（4）提交监理期间的技术资料。

（5）公正监理，维护发包人（委托人）的合同利益。

（6）保守发包人、施工人的商业秘密和技术秘密。

（7）按约向发包人收取监理酬金和其他费用。

第五节　与合同订立有关的其他事项

第53条合同当事人的代理人的适格性

适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权，代理人只能在合同当事人的授权范围内代表合同当事人行使合同权利及履行合同义务。虽然法律规定的合同当事人的代理人可以是法人、自然人或其他组织，但在工程实务中，实际履行合同的当事人通常为自然人（如发包人项目经理或承包人项目经理、监理工程师）。

无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第54条合同形式

《民法典》第459条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”第789条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第490条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”第788条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第796条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”

因此，按照《民法典》规定，勘察、设计、施工、监理合同的订立应当采用书面形式。但是，未订立书面合同，如果一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同也成立；或者当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《民法典》第490条第的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

第55条合同是否成立的司法认定

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第56条合同签订地的司法认定

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第57条示范合同与格式条款

57.1示范合同

示范合同是国家建设主管部门或者国际工程师协会或者其他具有行业广泛影响的国际行业组织为了指导当事人订立建设工程合同，规范合同内容而制定的参考文本。当事人可以选择使用，也可以不选择使用而根据实际情况另行拟定合同文本。

示范合同是国家建设部和工商总局为了平衡各方当事人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，除通用条款外，合同当事人可以对协议书及专用条款的内容进行协商、修改，最终确认合同条款。律师应提醒发包人是否需对《园林绿化工程施工合同》中如下约定进行调整：

(1) 合同文件的解释顺序；

(2) 逾期未答复、确认视为认可的约定。

另外，对《园林绿化工程施工合同》中未予约定或未予明确的事项，如工地考察、延长工期的因素、工期的顺延条件、工程例会与会议纪要、材料、设备采购、施工及工程保护、工程的变更、竣工验收、结算、工程档案、违约责任等以《园林绿化工程施工合同补充协议》的方式予以约定。

57.2格式条款

《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此格式合同必须是事先一方当事人拟定的，并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范合同不是由合同当事人一方拟定的，而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当事人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，并且示范文本的条款并不是都事先拟定好的，除了通用条款外，协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见示范文本并不符合《民法典》对格式条款的规定，其中的条款不能被认定为格式条款。

但若使用了格式条款，则须注意：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，否则该条款有可能被依法撤销或被认定无效。

未完待续……

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