时间：2022-12-07 08:24:13来源：法律常识
广东是全国吸纳农民工就业最多的省份，据不完全统计，在广东省内就业的农民工数量已达2700万人，超过台湾地区总的人口数量。在这一庞大的群体中，有一部分农民工并非在正规的企业和个体户等用人单位进行就业，而是在包工头的带领下工作、由包工头发放报酬，这种工作模式多发生在建筑工程领域，通常表现为：不具有相应资质条件的包工头直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被挂靠单位的名义对外承包建设工程项目，之后招揽农民工组成施工队，进行工程施工。由于建设工程施工特有的危险性，农民工因工受伤、死亡现象时有发生。囿于较低文化水平和法制观念，农民工往往较难进行索赔以弥补自身的损失，有的甚至动用非正常途径进行维权，在无法索赔之余还涉嫌违法甚至犯罪。在本所接受的因工伤亡相关咨询和案件委托中，很大一部分就涉及此类纠纷，为更好地为农民工朋友合法维权，我们特地对农民工在工地因工伤亡的维权途径进行分析，以期提供参考。
一、不可申请确认农民工与前用工单位构成劳动关系
在包工头承包下工程项目、招揽农民工进行施工的情形下，由于包工头不具有用工主体资格，未与农民工形成比较稳定的、严格意义上的隶属关系，所以二者之间实质上属于劳务关系。
在此前的司法实践中，劳动者可以根据相关规定，申请劳动部门确认劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或者被挂靠单位）之间成立劳动关系。这一规定即劳动与社会保障部2005年第12号通知（《关于确立劳动关系有关事项的通知》），该通知规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2006年，最高法院行政庭在关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复中亦称：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。
然而，从理论上来说，农民工与前用工单位实际上并没有形成管理与被管理的关系，劳动者的招聘、工作内容的确定、报酬发放等事项也不是前用工单位所决定的。因此，农民工与前用工单位之间并不存在真实的劳动关系，上文有关通知和答复中的精神亦被之后的最高法院相关意见所修正。2011年全国民事审判工作会议纪要第五十九条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高法院在关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复中亦指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
二、可向社会保险行政部门申请由前用工单位承担工伤保险责任，但在操作上存在难度
虽然农民工与前用工单位不存在劳动关系，但并不影响农民工要求前用工单位承担工伤保险责任，支付工伤保险待遇。人社部2013年第34号《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高法院在《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中亦明确：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
从以上规定可以看出，农民工要求前用工单位支付工伤保险待遇，不以农民工与前用工单位存在真实的劳动关系为前提，让前用工单位承担工伤保险责任，其出发点应当在于农民工权益的保护，法律以有别于工伤保险条例精神的特殊规定倾向维护农民工权益，亦是在农民工维权艰难的社会背景下做出的利益衡平。然而，我国《工伤保险条例》和《工伤认定办法》均明确规定，申请工伤认定必须提供与用人单位存在劳动关系的证明，在农民工依上文之规定向劳动部门申请工伤认定以便要求前用工单位支付工伤保险待遇时，大部分地区的劳动部门又以农民工无法提供证明劳动关系的材料为由拒绝认定。在这种情况下，农民工因工伤亡维权似乎又陷入了一个死局：按规定可以由前用工单位支付工伤保险待遇，但因无法证明劳动关系甚至连工伤认定程序都启动不了，更谈不上劳动能力鉴定和索赔了。
就算农民工的此类工伤认定申请被劳动部门受理，农民工接下来的维权程序不仅有劳动能力鉴定和劳动仲裁，而且还可能面临因前用工单位的拒绝给付工伤保险待遇而引发的民事诉讼，甚至还有因工伤认定而引发的行政诉讼，对于农民工来说，这是一笔不小的时间和金钱成本。
三、可直接起诉包工头和前用工单位要求承担连带赔偿责任
如前所述，在本文所探讨的情况下，农民工与包工头和前用工单位均不存在真实的劳动关系，那么，农民工因工伤亡请求赔偿，不属于劳动争议，当然就不适用工伤认定和劳动仲裁前置程序，可以直接提起民事诉讼。
根据我国法律规定，农民工因工伤亡，可以直接起诉包工头和前用工单位，要求二者承担连带赔偿责任。相关规定如下：《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
农民工直接起诉包工头和前用工单位，可以跳过繁琐、漫长的工伤认定、仲裁程序，直接提起民事诉讼，并要求包工头和前用工单位依法承担连带赔偿责任。相对于通过工伤认定途径寻求救济，这一程序更加便捷和高效，而且还多了一个承担责任的主体，使得农民工获得最终的赔偿有了更大的保障。但是，直接起诉只能依人身损害为由进行主张，相对于走工伤赔偿程序而言也存在若干劣势：首先，人身损害赔偿案件需要根据当事人的城镇户籍或农村户籍计算赔偿标准，而工伤赔偿的标准是统一的，一般来说工伤赔偿标准高于人身损害赔偿标准。其次，人身损害赔偿案件适用的伤残鉴定标准一般为交通事故伤残评定标准，一般来说，对于同一种伤情，工伤伤残等级要比交通事故等的伤残等级更有利于伤者。第三，人身损害赔偿案件需要根据当事人的过错程度划分责任进行赔偿，而工伤赔偿适用无过错责任原则，实践中常有农民工由于自身一定过错造成伤害结果，在以人身损害为由直接起诉时就会面临较为不利的局面。
综上，农民工在工地上做工因工伤亡的情况下，因为农民工与包工头之间属于劳务关系，与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或者被挂靠单位）之间又不成立劳动关系，虽然可以依据相关规定主张由前用工单位承担工伤保险责任，但是由于难以证明劳动关系的存在，该程序在实践中较难启动。相对于走行政程序，直接起诉包工头和前用工单位要求承担连带责任，是较为便捷和高效的维权途径，但也存在一定的劣势。总之，农民工因工伤亡需要进行维权的，应当首先避免通过不理性甚至违法的方式进行，而应当根据自身情况选择行政或者诉讼途径，以保护自己的合法权益。
