时间：2022-12-08 13:54:44来源：法律常识
一般在房地产市场低迷、房价大幅跳水、所购房成为负资产的时期，买方容易违约弃购或想方设法解除合同退房。而在房价上涨时期，卖方受到房屋升值的诱惑，或者缺乏契约精神和法律意识不强，卖方违约的现象比较突出。 我在这里主要讲的是针对卖方违约的一种情况，买方如何维权的问题。换言之，就是在履行二手房买卖合同的过程中，遭遇卖方违约时，买方如何减少损失维护自己的权利。以下我讲的是我在办理二手房买卖合同纠纷案件过程中遇到的一些典型性问题和解决方案。
一、如何判断对方是否构成违约？
当卖方出现违约苗头时，并不一定就构成法律意义上的违约行为。比如卖方见房价上涨，要求加价，并表示如果买方不同意加价则不配合继续履行合同，但是这个时间点还没有到需要卖方配合履行合同的时候。在二手房交易过程中，需要卖方配合的是做首期款监管手续，需买卖双方同时到银行签订资金监管协议，银行才受理买方的贷款申请。还没有到合同约定的办理首期监管的最后期限，卖方就提出加价或表示不卖房了，这时候买方起诉的风险是比较大的，因为卖方会抗辩这只是在协商过程，还未到履行期限，不代表卖方最后会违约。买方最可靠的办法是等到合同约定的履行期限届满后才起诉，但是如果这期间卖方一房二卖，则买方就很难主张自己的权利了，这就需要买方进一步收集卖方违约的证据了，比如买方还未到约定的资金监管期限或办理过户手续前，就撤销了对中介公司和担保公司的全权委托，或者阻止了赎楼手续或贷款手续的继续办理，或者撤回了递件过户手续，有的卖方甚至在中介公司将已出售的二手房挂盘欲另行出售，出现了以上种种卖方违约的情况，买方需提前就将这些证据收集起来，并向卖方发出催告继续履行合同的书面通知，如果卖方仍拒绝履行合同，则卖方构成违约。当然个案有所不同，卖方违约情况也不尽相同，判断卖方是否构成根本性违约，以及是否达到起诉的条件，如何收集卖方违约的证据，需要聘请法律专业人士来进行。
二、如何收集卖方违约的证据？
我国民事诉讼证据的表现形式可以分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、电子数据、鉴定结论、勘验笔录八种。最高人民法院2015年2月4日关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释明确了视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息，现在扩大到微信聊天及语音都成为诉讼中重要的证据。以上列举了这么多证据类型，关键是如何收集。如果到了合同履行期限，卖方仍拒绝履行，买方需要证明卖方拒绝履行的实际行为。比如到了合同约定的资金监管最后期限，买方和中介提前预约卖方到银行做资金监管，卖方明确表示不会去，买方是否就可以也不去银行并主张卖方违约呢？这存在一定风险，因为卖方在诉讼中可能会抗辩后来卖方去了银行买方却没有去。我去年代理过一个案件，卖方在我方起诉后向我方发出催告继续履行合同律师函，反咬我方没有及时履行合同并恶意查封涉案房产，导致合同无法继续履行，幸好我们已准备了充足的证据证明对方违约，才得到法院的支持。因此，即使卖方已明确表示不配合做资金监管，买方仍要按约定时间去约定的银行等待并保留证据。起诉前还要保存合同履行过程中卖方拒绝履行时双方交涉的证据，包括录音、短信、微信、邮件等，聘请房地产专业律师分析所持有的证据是否已经能够证明对方违约。有些证据可能不在买方掌握之中，可以起诉以后向法院申请向有关单位调取证据原件。
三、如何制定诉讼方案？
如果已经收集到充足的能够证明对方违约的证据，下一步就要开始决定诉讼方案了。当然，有些当事人考虑到诉讼有成本，如果能够和解，卖方提出的加价部分没有超过诉讼成本，不如直接和解更为经济一些，或者双方协商解除合同，卖方赔偿了违约金买方再另行购房。我也参与了不少双方协商和解，如果协商过程中有律师介入，肯定是会更好地维护自己当事人一方的利益，比如对违约方晓以利害关系施加压力等，往往会比当事人自己协商能够得出一个更好的结果。但有的时候在谈判过程中也应预防违约方恶意磋商，偷偷一房二卖，因此如果见到对方没有和解的诚意或在故意拖延时间，守约方就不能再犹豫必须当机立断起诉并查封涉案房产以防转移了。如果查封了房产，对违约方是一个极大的压力，并且无法另行出售，即使和解谈出的结果往往会比没有起诉更好些。
如果双方协商未果，就必须通过法律途径来解决纠纷了。二手房买卖纠纷的诉讼请求一般有两种只能选择其中一种，一种是要求解除合同，违约方支付违约金赔偿损失；一种是要求继续履行合同，要求卖方将涉案房产过户到买方名下。中介提供的二手房买卖格式合同中一般约定：当一方违约，需赔偿守约方双倍定金或房价20%的违约金，守约方有权选择违约方按哪种方式承担违约责任。目前法院对守约方双倍定金的要求一般不予调整，因此有些当事人认为多交一些定金，如果双倍定金法院就可以支持多赔一些，但是这种做法风险很大，比如卖方一房二卖转移房产，买方起诉到法院即使胜诉也可能因为无法执行到卖方的财产而无法保证胜利成果，还有如果在过户到买方名下之前，涉案房产由于卖方债务而被查封，房产有可能面临被拍卖而不足以分配的情况，这样买方交给卖方的定金就不一定能拿回来了。因此最靠谱的办法还是在诉讼中如何说服法官采信守约方的意见，尽量多争取些违约金。
当合同签订后到卖方违约这段时间里，如果房价涨幅超过合同约定的违约金数额时，有些买方愿意要房选择继续履行合同，但是我们代理律师必须提前告知当事人一些情况。如果买方起诉时还没有取得贷款承诺函卖方就违约了，且房屋有抵押需要赎楼，如果判令限期卖方履行赎楼手续而卖方不履行赎楼义务，买方需向法院申请强制过户，并代为清偿卖方按揭银行的贷款余额，剩余房款需一次性付清。买方需要考虑自身的经济状况，是否有能力一次性付款，即使通过法院强制执行程序过户到买方名下，买方再将房屋抵押银行贷款，这种抵押贷款的利率远远高于按揭房贷，这都是买方需要知情并做出抉择的，否则在诉讼中法官询问买方是否能一次性付款，买方不同意一次性付款，法院将以法律上或事实上的障碍，判决驳回诉讼请求。并且，诉请继续履行合同仍会存在许多诉讼风险，比如在二手房买卖合同上没有签名的夫妻另一方申请或法院追加作为第三人参加诉讼，表示不同意出售该夫妻共有房产，或者在诉讼中出现一房二卖的另一个买方要求作为第三人参加诉讼，或者起诉后有另案对涉案房产提起确权之诉并轮候查封了涉案房产等等这些情况，有可能导致中止诉讼甚至驳回诉讼请求。这些诉讼风险我们代理律师都需要在起诉前披露给买方，如果买方愿意承担这些风险，坚持要求继续履行合同，我们就按照当事人的思路准备诉讼材料，如果出现了一些将导致无法继续履行的特殊情况，我们会客观地进行法律分析，建议变更诉讼请求为解除合同，当然即使最后法院驳回了买方继续履行合同的诉讼请求，买方仍有权另案起诉要求解除合同赔偿违约金。
四、诉讼中有何技巧？
2015年是我所在的深圳市房地产市场比较特殊的一年，因为在过去买卖双方签订二手房买卖合同后，房价上涨一般都没有超过合同约定的房价20%的违约金，所以我们对实际损失超过房价20%的违约金的情况研究的比较少，我们之前研究的比较多的是违约金如何不被法院调低，而且法院也很少有判决超过房价20%的判例供我们参考。而当年我代理的案件中有一些在签约后很短的时间内涨幅就超过了房价的20%，有些买方认为诉请继续履行合同存在一定的诉讼风险，于是选择了解除合同，但如果解除合同买方受到的损失远远高于违约金。卖方的违约行为致使买方丧失一次以同等价格购买与涉案房屋相同房屋的机会，造成买方房价差价损失。卖方因房价上涨毁约，如果买方仅仅要求赔偿合同约定的违约金，则不足以弥补因房价上涨造成买方的损失。因为买方用涉案合同约定房屋交易价再加上违约金无法购买相同的房产。如何最大化地维护守约买方当事人的利益，这就考验了案件代理律师的智慧。如果诉讼请求提法不科学，则无法获得法官的支持。比如有些律师在诉讼请求违约金以外要求赔偿房屋上涨的差价，就涉及到违约金和赔偿损失是否能够并用的问题，这在司法实践中争议较大，有可能不会获得支持。
我认为违约方造成守约方的损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”以及深圳市中级人民法院《关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明》第十八条：“因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。双方对房屋差价有约定的，从约定;没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。”。根据以上规定，我们代理的案件在起诉前委托了评估机构进行了评估，请求法院按评估机构对房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失，增加违约金为实际损失额即差价，我们的代理意见得到法院采纳，判决支持了我方的这一诉讼请求。
在代理案件过程中，会遇到各种各样的不可预料的情况，法庭上对方也可能会抛出一个新的观点，需要我们提前就做好充分的研究和对以往办案经验的总结，随机应变地应对。即使我们对案件结果满怀信心，也要向当事人说明诉讼有风险，不对案件结果进行承诺。受人之托，终人之事，是我的团队一直秉承的工作原则！
