时间：2022-12-09 20:18:59来源：法律常识
作者：张智勇律师
重庆智豪律师事务所主任
对于刑辩律师而言，要说哪种案子最让人头疼，案卷动辄百八十卷、被害人多为不特定多数人、审计报告因为流水庞杂都要单列一卷，证据标准又相对较低，这样的网络电信诈骗罪案件绝对能排到前列。
办理这类案件的难度在于，一来是证据标准的降低一定程度上压缩了律师的辩护空间，二来是一旦遇到没有委托审计、鉴定的司法机关，仅是核实银行流水一项恐怕都是数以百本计的工作量。
考虑到此效率问题，审计报告、鉴定意见在涉众型经济犯罪的证据体系中无疑具有举足轻重的分量。而它们的出具机关由于是相对中立的第三方机构，且一般来说该机构对出具此类文书已经形成了经验型的套路，所以想要从形式或实质内容中挑出足以翻盘的重大问题，难度还是比较大的。正因为此，很多律师并不会深究鉴定意见中的细节，而是轻易放过了这里面可能出现的种种隐患。
但事实上，只要一名专业的刑辩律师拿到这样的证据，他必然会明白，司法审计不仅不应听之任之，反而这里面的“陷阱”、需要深究的名堂可太多了。
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张岭（化名）案就是这样一则案例。
市里出台了一个针对大型企业招聘的扶持政策，为该企业输送工人就业可以获得招聘补贴。张岭作为一个注册人力资源企业股东，在网络上将部分实为自行向企业投递简历的工人虚构为是通过自己开办的人力资源公司提供的工人报送，以此骗取招聘补贴，同时又向部分着急找工作的入职者收取诚意金，两厢行骗。
对于司法机关的上述基本事实，张岭并无异议，表示愿意认罪认罚。但针对他的涉案金额，张岭虽然说不上个具体的所以然，但隐约觉得有点问题。由于应聘入职的劳动者来自全国各地，有些劳动者不愿意舟车劳顿的跨省配合办案，有些又觉得张岭骗补贴的事实与自己无关，不愿意作证，导致部分诈骗金额难以形成完整的证据闭环。但是对于网络诈骗案件，这些证据问题好像都不是个问题，侦查机关调取到了人事招募数据系统的后台数据，根据两高一部《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的明确规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。侦查机关又将后台数据提交给审计机构进行了司法审计鉴定，但鉴定的数据就一定是真实的吗？
既然当事人提出质疑，那么作为辩护律师，肯定要对涉案金额进行严格把关。
我拿到案卷后翻阅了至少好几遍的证据材料，以至于新带的助理很不解，问：“张主任，听说很多大律师都不在亲自看卷宗了，只是出个庭就应付当事人了，你为什么不仅亲自会见当事人，卷宗还自己看，而且要看这么多遍呢，”，我说，既然是我亲自接的案件，不事必亲躬的话，怎么对得起当事人的信任呢？做人必须做到问心无愧才对，果然，我看第五遍卷宗时发现了鉴定意见中一些“深藏不露”的问题。
《关于司法鉴定管理问题的决定》明确，整个司法鉴定过程均应由专门、独立的司法鉴定人员完成。但是张岭案的鉴定报告中，鉴定机构却邀请被害公司参与了鉴定中的重要一环—— “请对表中人员进行核对，列示出其中的直招人员名单”。这种由不仅不专业，甚至还是直接利害关系人参与的鉴定活动，其准确性和真实性如何能够得到保证？
发现了这个问题，证据问题才刚拉开帷幕。我明白，审计意见几乎是很多律师奉为“铁板钉钉”的证据，因为，审计意见、鉴定意见这类的证据专业性非常强，撼动他的效力非常难，要想全面推翻审计报告认定的金额，还需出手更有力的一击。
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想在看似光滑无暇的鸡蛋里面挑骨头，并不是一件易事。光有知识储备有时并不能完成一份完美的答卷，还需要以经验和技巧加之润色，才能做到出类拔萃，才能在看似平平无奇的质证环节中抓住审判者的眼球，让司法机关引起重视！
证据种类，无疑就是这样一项可以出奇制胜的秘密武器。
可能有些同行看到这里会嗤之以鼻，证据种类就那么几项，说出大天来也说不出什么花样，想拿证据种类当制胜法宝，简直就是天方夜谭。
但事实往往是，理想很丰满，现实却很骨感。
在张岭案中，证据种类的效用得以最大程度的体现。
鉴定意见载明，鉴定的检材为侦查机关在被害公司提取的纸质文档，上面载明了招聘人员的信息等。纸质文档属于书证，应按提取书证的程序进行质证，如果你这样想，那就大错特错了。实际上，很多人都会忽略以下基本原则，即刑事案件质证所针对的证据对象，应当以证据原本存在的形态为限，而非到达侦查机关所依附的载体形式。
本案中，该文档原存于受害公司的人事招募数据系统中，系经导出、打印后才成为书面文档，这份看似书证的证据背后，原型应当是电子数据，对其应当严格按照最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据的提取规定进行审查。而在张岭案中，侦查机关显然是以证据的物理载体认定证据种类，将其认定为一纸书证，让被害公司直接提交过来，没有经过侦查机关的提取，没有制作提取笔录，没有移送、封存原始存储介质，没有说明原始存储介质的存放地点，更没有侦查人员、电子数据持有人和见证人的签名。相当于电子证据的法定提取条件，在本案中是彻头彻尾的不合法证据！
对此问题，我特意将最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条、八十五条之规定附在质证意见后。法庭上，我直接抛出问题，“对于像本案这种，检材的来源、取得、保管、送检均不符合法律规定，提取笔录、扣押物品清单均缺失的情况，这样的送检材料能成为定案依据吗？”
问毕，公诉人迟迟没有作出回应。法官也意识到了问题的严重性，当庭从证据材料中翻到鉴定报告一页，对比检材来源的证据逐一核对。这份本该当庭采信的关键证据，由于来源的同一性存疑，就这样被合议庭一致决议搁置下来。法院当庭决定休庭，待核实清楚后进行二次开庭。
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这一次开庭结束后，我与我的助理又做了一项工作，彻底浇灭了合议庭对这份公诉证据的“信任”。
我们在征得承办法官同意后，开启了辩护律师收集证据的征程，实际上，辩护律师圈有一条“潜规则”，大都不愿意取证，因为，很多的辩护律师证据一拿来，非但可能效力不被认可，还可能背负刑事责任风险，曾经，多少辩护律师“锒铛入狱”都是栽在
电话收集和调取证据上，但是，我的执业理念是受人之托必忠人之事，好在张律师我办理刑事案件二十多年，办理刑事案件好几百件，再说了，辩护成功的曙光已经显现，难道作为律师的我因为一点风险就轻言放弃吗？绝不！这不是我张智勇的性格，我和助理花费整整两周时间，用了看似最“笨拙”的方式，向鉴定报告中的招聘人员，亦即本案的证人一一电话核实，并全程录音录像，将这些录音录像悉数刻录在光盘中，证明我们的取证程序合法，不存在任何威胁、诱供、引导证人做虚假证言的行为。功夫不负有心人，我们一天拨打上百个电话，整整几天，手机经常因为连续运作到傍晚变得滚烫。最终从上千名证人中，我们核实到了想要的结果——部分证人所言与受害公司确认的名单情况并不一致。也就是说，在程序本就不合法的基础上，我们又从实体真实的角度给了这份鉴定报告沉重的一击。
二次开庭，我们在攻击审计报告的基础上，又从整个证据体系入手，指出公诉机关的指控逻辑为“被告人将公司直接招聘的员工，改写为人力资源中介公司推荐照片，达到中介公司领取政府补贴的目的，因此系诈骗罪。”亦即本案的关键就是公司说“直接招聘”是否真实客观存在。
如果公司根本不存在直接招聘，或者公诉机关指控的接近一万名招聘员工既有直接招聘，又有人力资源公司推荐的，或者同一个人既经过朋友推荐直接来的，又在网络上看到包括人力资源公司的招聘广告后来应聘入职的，那么根据“疑罪从无、以及存疑有利于被告”原则，那么这些补贴款显然不能算作被告人的犯罪金额。
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庭上，我将庭前收集到的证据一一举示。
在此之前，我特意走访了公司招聘现场，以及周围3公里的地方，发现墙面、电线杆上仍然存留有大量当时人力资源公司张贴的招工广告，唯独没有看到公司的招聘宣传，对于这些证据，我当场进行拍照、录像取证。这些客观证据可以证明，不排除有不少应聘人员是看到这些广告前来应聘的合理怀疑。其次，我通过多次会见张岭也掌握了这样一个信息，他们公司还曾在网络上发布广告。
听闻这个信息后我先在百度上进行了搜索，遗憾的是网上并没有找到张岭提到的招工官方网页，由于时间比较久，这些广告贴也一直都被论坛的管理员所厌恶，可能早就被管理员删掉了。但这个证据又是证明合理怀疑存在的关键证据，我决心无论如何都要找到它们！不懂不怕，怕的是不懂还不学。抱着这种想法，我决心要把这些丢失的网页找回来。
在请教了计算机专业的好友，当晚用了一个通宵看了几十篇帖子后，我发现“百度快照”技术仿佛能解决这个问题。但百度快照更新频率快，快照技术经常被覆盖，显示“已消失”。不得已之下，我更换了几个浏览器以及搜索引擎，终于用专业人士给的代码，加上特定360和搜狗的搜索引擎，让这个早已消失的网页重新浮出水面。考虑到法律对侦查机关提取电子数据都做了严格的规范，律师取证虽然不受法律规制，但为了避免法庭以“来源不明”否认了这份证据的合法性，我特意联系了公证处，通过公证的方式将这些招工宣传全部固定下来，作为证据向法院提交。
不过在二次开庭抛出这些问题之前，我还留了一手。作为诉讼策略来说，律师在某一阶段发现的某些问题，并不一定在这个阶段就一定要暴露给自己的“对手”，让对手有机会去补救。张岭案同样如此。事实上，这个案子到审查起诉阶段，我刚阅到卷就发现了一个问题，公安机关移送指控时将近百万元犯罪金额指控为嫌疑人的诈骗罪金额，而这部分金额并没有被被告人实际占有，而尚处于政府账户，虽然结算，但是尚未拨付，显然不能认定为被告人的诈骗罪金额。
对于这个问题，我并没有提前给检察官透露，而是在经过法庭调查确立了法官“鉴定报告程序不合法、实体不真实”的内心确认的情况下，作为杀手锏在法庭时才第一次提出。法官查阅了卷宗后，发现确有其事。这样一来，虽然网络诈骗的证明标准比普通诈骗罪要低，但优秀的律师就应当有化挑战为机遇的胆识，利用公诉证据不足的弱势，从辩方证据寻找突破口！当本案关于认定诈骗罪金额的证据存在明显缺陷，而辩方提出的合理怀疑又无法进行排除时，公诉人只有当庭撤回、更改起诉金额。这一下子就少了一百多万。这让当事人的刑期立即下降好多年。
律师愿意冒着风险，亲自调查收集新证据，本就让公诉人颇感意外，再加上鉴定意见的重大问题，彻底动摇了法院对公诉证据的信息。这样的指控金额，也理所当然地被法院“驳回”了。
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可能有人看到这里会说，你这个律师帮坏人减少犯罪金额，也就意味着被害人的这些钱拿不回来了，你的良心不会痛吗？
在此请恕我直言，我不仅良心不痛，甚至还感到很骄傲。
作为一个普通公民，我当然也希望公安机关能够打击犯罪分子，维护公民合法权益不被侵犯。刑辩律师的职业目标与此也并不矛盾，只是在打击前增加了一项前置条件，我们所要求的，是司法机关“精准”打击。何为精准，唯有坚守证据裁判原则才能做到。而刑辩律师所做的，正是帮助法院肃清案件中可能存在的问题，保证司法机关的定案依据都是合法的，都是干净的，都是经得起历史检验的。这样的做法，何错之有呢？如果有一天你身陷囹圄，却怀抱冤情，是否也会希望律师能够全心全意地投入到案件中，知无不言、无畏强权、据理力争呢？
只要我做刑辩律师一天，我必将智豪律师事务所的“智者无畏，毫厘必争的”口号践行到底，为生命辩护、为自由呐喊是我们刑辩律师的应有之义。
唯愿日后，这些对刑辩律师的偏见，能够真正地消散吧…
本文作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、创始人及首席合伙人，西南大学、重庆工商大学兼职硕士生导师，西南政法大学量刑中心研究员，张智勇领衔的重庆智豪律师事务所是西南地区首家专注刑事辩护的专业律师事务所，张智勇执业25年，办理过全国关注的不雅视频赵某霞案，某省委常委副省长职务犯罪案，办理刑事案件类型众多，受人之托、忠人之事，坚信“突破往往隐藏在细节中，力争把不可能变成可能”，擅长办理职务犯罪、经济犯罪、网络犯罪、证券类、涉毒类等重大疑难复杂的刑事案件
执业理念：只要我们决定受理这个案子，摆在事实面前的只有一个日程--打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。