时间:2022-12-09 21:40:40来源:法律常识
导语
国庆节期间,笔者写了六篇关于自己对帮信罪的浅知拙见。现综合前文,简单介绍下帮信罪的无罪、轻罪、从轻三种辩护思路。
《帮助信息网络犯罪活动罪9.1-理论简介》
《帮助信息网络犯罪活动罪9.2-与其他罪名的区分浅析》
《帮助信息网络犯罪活动罪9.3-典型案例简析》
《帮助信息网络犯罪活动罪9.4-司法实务 简介》
《帮信罪9.5-宁波地区不起诉案例浅析-以136份检察文书为样本》
《帮信罪9.6-宁波地区缓刑案例浅析-以253份判决书为样本》
正文
一、无罪辩护
(一)是否明知?
“明知”他人利用信息网络实施犯罪 是入罪前提之一。“明知”作为主观心态,要以外在表现来证明,还要达到事实清楚、证据充分的标准。
明知的认定包括确证明知和推定明知。
1、证明明知
一般以被告人供述、同案犯供述、证人证言、电子证据等证据材料综合分析,查验其是否承认,有无他人指证,客观证据能否反映其主观心态,全案证据结合起来是否能够排除其辩解。
包括行为人提供的技术、服务,自身行为是否具备合法性,是否接受他人指使、安排、指挥,有无酬劳、好处费,一对一还是一对多,对他人犯罪情况了解程度,根据常识或行业规范能否判断被帮助者是否
从事犯罪行为,上游犯罪是否证成,对平台上充斥的非法信息、维权、投诉、举报如何处理等等。
2、推定明知
《2019解释》规定了七种推定主观明知的情形,《2021意见》还举例了一种其他情形。
对此可搜集有利证据:(1)监管部门以何种形式告知,告知有无送达;(2)有无监管义务、监管能力,义务来源为法定义务还是行业规范,接举报后有无采取一定措施;(3)了解行业一般交易规则,判断交易价格和方式是否明显异常;(4)技术支持、帮助行为可否为正常社会生活所需,有无存在的合理基础;(5)日常工作有无加密通信需要,是否出于逃避监管、规避调查目的而采取隐蔽手段;(6)是否明知他人因涉嫌犯罪而逃避监管、规避调查等等,核心在于为异常行为寻找合理支持。
3、辩护思路
实践中,没有“明知”的辩解理由有以下几种:
提供技术、服务的中立帮助行为,从自身经历或行业规范来看,对什么人会将技术或服务用来犯罪不知情;
面向客户的不特定性,没有同客户有更多的交流,只是搭建技术或平台,以一般人的视角难以判断出客户从事的行为具有非法性;
提供的服务行为有明确的交易对价,费用正常,交易行为符合市场要求,没有其他获利渠道;
公司职员内部正常履职,没有额外报酬,缺乏犯罪认识,欠缺认识犯罪所需的必要知识,没有认识到自身业务的非法性。
因此,要充分把握“明知”认定规则,分析证据材料能否证实行为人的“明知”,审核其“辩解”是否难以反驳,将辩护做到有的放矢。
(二)被帮助行为是否构罪?
被帮助对象实施犯罪也 是入罪前提之一。该行为要达到该罪名的入罪门槛,且证据充分的标准。
1、入罪门槛
帮信罪针对的被帮助对象往往是一对多的情况。如果众多被帮助对象的实行行为尚未都能达到犯罪程度,个体行为的危害性不符合标准的,比如未能达到犯罪数额或情节要求,那么帮助者能否构成犯罪。
2、证据充分
被帮助者实施的行为是否构成犯罪,事实不清、证据不足的情况下,帮信罪当然不能成立。因为,被帮助者是否犯罪查证不清的,帮助者是否帮助他人犯罪同样处于尚未查证属实的境况。
3、例外情况
《2019解释》也规定了例外规则,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
但有两种情况不得适用例外规则:(1)对于帮助少数或单个对象的,仍要以被帮助对象构成犯罪为前提,如果查证被帮助对象不构成犯罪的,行为人也不构成本罪;(2)被帮助对象实施的必须是刑法分则规定的犯罪行为,如果仅是一般的违法行为也不可适用该规则。
4、辩护思路
对上游行为全面研判,上游不构成犯罪的,行为人自然脱罪。
慎重把握例外规则的适用条件。帮助单个或少数的,全部上游行为均须具有刑事违法性;帮助对象众多的,亦须排除上游行为仅为一般违法的部分。
二、轻罪辩护
帮信罪or上游犯罪共犯?
与被帮助者实施的犯罪如诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪、组织领导传销活动罪、集资诈骗罪等相比较,量刑在三年以下的帮信罪属于轻罪。
从理论上看,若行为人与上游犯罪正犯存在通谋,为正犯提供帮助的,可能被指控为具体罪名的共犯。实务中,上游犯罪如诈骗、开设赌场、组织领导传销活动等罪名量刑较重,一旦认定为共犯,即使是从犯也会被处以较重刑罚,因此是重罪共犯 还是帮信罪,亦是常见的辩护方向。
辩护思路
审查行为人的明知程度,是对犯罪活动有抽象认识,还是对犯罪手段具体明知。行为人往往并不清楚被帮助对象具体要实施何种犯罪行为,这种情况难以认定为上游犯罪的共犯。
即使存在一定程度共谋,也不必然构成上游犯罪的共犯,本罪本就是帮助犯的独立罪名。
结合在案证据,综合分析帮助者认知程度的或然性、片面性、可能性,犯罪内容的概括性、具体性,帮助者自身位置的独立性、耦合性,帮助者与被帮助者有无具体犯罪合谋、意思联络。
二、从轻辩护
综合被告人的犯罪情节及悔罪表现
(1)自首;(2)坦白;(3)立功;(4)退赃退赔;(5)犯罪中止;(6)犯罪未遂;(7)犯罪预备;(8)从犯;(9)胁从犯;(11)认罪认罚;(12)初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人。
声 明
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