二审再诉律师找哪家，二审再诉律师找哪家律师

【裁判要旨】委托律师代理诉讼，是当事人依法享有的诉讼权利，诉讼法及相关法律并未限制在同一案件中，诉讼参与人不得委托同一家律师事务所的不同律师作为代理人。故即使存在该情形，亦并不违反法定诉讼程序。据此，当事人以此申请再审称存在严重违反法定诉讼程序的情形，缺乏事实与法律依据。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第2510号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：长春东亚建筑工程有限公司。

法定代表人：张仕奇，该公司董事长。

委托代理人：吕焕生，该公司项目经理。

委托代理人：戴颖周，北京颖周律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴安盟人民医院。

法定代表人：周振波，该院院长。

委托代理人：刘春，北京市中闻律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：吉林省辛禾装饰工程有限公司。

法定代表人：吕振怀，该公司董事长。

再审申请人长春东亚建筑工程有限公司（以下简称东亚公司）因与被申请人兴安盟人民医院（以下简称兴安盟医院）、吉林省辛禾装饰工程有限公司（以下简称吉林辛禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一终字第29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

东亚公司申请再审称：一、本案一、二审判决错误追加第三人吉林辛禾公司参与诉讼，违反了法定诉讼程序。（一）诉争工程建设开始时间为2007年5月，而吉林辛禾公司成立时间是在同年9月27日，晚于工程开工时间4个多月。涉案《合同》是长春辛禾装饰工程有限公司（以下简称长春辛禾公司）与兴安盟医院之间签订的，而长春辛禾公司与吉林辛禾公司是两个不同的企业法人，却被一、二审法院错误地认定为同一个法人主体，导致判决结果完全错误。（二）吉林辛禾公司与兴安盟医院共同委托同一家律师事务所的律师做代理人，明显程序违法。在本案多次诉讼中，兴安盟医院无一人出庭应诉，一、二审法院也没有要求兴安盟医院派人员出庭查明事实，导致本案疑点重重。二、本案举证责任分配不公，导致判决结果错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，东亚公司提交了兴安盟建设工程质量监督站（以下简称兴安盟质检站）全程监督兴安盟医院洗衣房工程的大量文件，这些文件足以证明，涉案工程的施工方只有东亚公司一家。兴安盟质监站出具的文件的真实性不容置疑，每份文件都有兴安盟医院施工现场监管人员的签收，而兴安盟医院是这些原件的持有者，但这些证据明显不利于兴安盟医院的主张。在庭审中，东亚公司提供了这些证据的复印件，完成了举证义务，兴安盟医院不认可证据的复印件，举证责任依法转移到兴安盟医院处，其拒绝向法庭提供证据原件，根据上述规定，应依法推定东亚公司的主张成立，确认涉案工程是东亚公司所建。三、二审判决证据采信错误。（一）《合同》。从内容看，长春辛禾公司与兴安盟医院之间签订的《合同》为一份垫资合同，早于吉林辛禾公司成立100多天，合同主体与吉林禾公司无关，内容也与诉争焦点无关。二审判决却把无名《合同》改成了垫资施工合同，并做定案证据，证据采信错误。（二）内蒙古德昱工程项目管理有限责任公司（以下简称德昱公司）出具的《审计报告》。兴安盟质监站的相关文件，如《建设工程质量监督书》、《建设工程质量监督计划书》、《暂停施工通知书》、《建设工程质量监督记录》、《整改通知书》、《监督意见书》、《水泥试验报告》、《检测（鉴定）报告》、《回弹法测试原始记录表》等文件中提及施工单位就是东亚公司。但《审计报告》中却称：工程施工单位是吉林辛禾公司，二审法院用它排除了东亚公司数份来源合法、指向清晰、内容可靠的直接证据，证据采信明显不当。四、二审判决认定吕焕生的法律地位错误。2007年4月24日，吕焕生与东亚公司签订的《内部承包合同》，完全可以证明吕焕生在涉案工程施工建设期间，是东亚公司下属分公司的负责人，受东亚公司指派组织涉案工程现场施工。在一审诉讼过程中，吕焕生曾向法庭提供了一份《说明材料》本意是说明涉案工程是东亚公司施工的，但二审法院却认为吕焕生与兴安盟医院的口头协议陈述不清，后又用该份《说明材料》，证明吕焕生自己也认可涉案工程是第三人吉林辛禾公司所为。二审法院以推理方式代替严格的证据审查，导致不公正的判决最终产生。五、本案应依法改判，维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2010）兴民初字第16号民事判决，该判决确认了东亚公司承包人的法律地位。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

兴安盟医院提交意见称：一、在合同履行过程中，长春辛禾公司将《合同》项下的权利义务转移给吉林辛禾公司，并书面通知兴安盟医院，兴安盟医院表示接受并同意，该转让行为已发生法律效力。二、兴安盟医院与东亚公司之间没有任何事实和法律上的关系。三、二审判决事实认定、法律适用、证据采信均无不当。总之，东亚公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、本案审理程序是否违法；二、本案举证责任分配是否正确；三、二审判决证据采信是否合法；四、吕焕生是否代表东亚公司施工；五、东亚公司与兴安盟医院之间是否存在工程承包合同关系。

一、关于本案审理程序是否违法的问题。（一）本案追加吉林辛禾公司为第三人是否属于程序违法。根据合同法的规定，债权人可以将合同约定的权利义务转让给第三人。在2010年10月28日一审法院的《开庭笔录》中记载，法庭询问是否与兴安盟医院签订合同时，吉林辛禾公司明确称：“有，是长春辛禾公司，后变更为吉林辛禾公司，原长春辛禾公司注销了”。兴安盟医院在《再审答辩状》中也称，涉案《合同》虽然是长春辛禾公司与兴安盟医院之间签订的，但长春辛禾公司将《合同》中约定的权利义务全部转让给了吉林辛禾公司，并履行了通知义务。可见，吉林辛禾公司依法承继了《合同》约定的权利义务。一审法院基于兴安盟医院的申请，追加吉林辛禾公司为本案第三人，并不存在违反法定诉讼程序的情形。（二）吉林辛禾公司与兴安盟医院均委托同一家律师事务所的律师做代理人，是否属于违反法定诉讼程序。委托律师代理诉讼，是当事人依法享有的诉讼权利，诉讼法及相关法律并未限制在同一案件中，诉讼参与人不得委托同一家律师事务所的律师做代理人。本案二审中，吉林辛禾公司与兴安盟医院虽然均委托内蒙古天厚律师事务所的不同律师做代理人，但并不存在违反法定诉讼程序的情形。可见，东亚公司申请再审称本案存在严重违反法定诉讼程序的情形，缺乏事实与法律依据。

二、关于本案举证责任分配是否正确的问题。对于东亚公司在诉讼中提交的相关证据材料，二审判决认为：“可直接证明东亚公司与诉争工程具有关联性的，仅有兴安盟质检站开具的一份整改通知书，其上载有东亚公司的名称”。二审判决并未以东亚公司提交的证据材料系复印件为由不予采信，而是从证据的关联性角度，认定其中《整改通知书》的证据效力，只是该证据不足以证明兴安盟医院与东亚公司之间存在工程承包合同关系。因此，东亚公司申请再审称，二审判决未以《证据规定》第七十六条的规定推定东亚公司的主张成立，属于举证责任分配错误，理由不能成立。

三、关于二审判决证据采信是否合法的问题。（一）《合同》是否为垫资施工合同。从《合同》内容看，虽然长春辛禾公司与兴安盟医院确实仅就“医院洗衣房供应室综合楼建设资金事宜”进行协商，并未明确长春辛禾公司是该工程建设的承包方。但是，二审判决亦未仅依据《合同》来确认长春辛禾公司为涉案工程承包方的主体地位，而是根据吕焕生就涉案工程签约经过所作的《说明材料》，并结合长春辛禾公司与兴安盟医院签订《合同》的过程，认定涉案工程的承包方为长春辛禾公司。可见，二审判决并未直接认定《合同》为垫资施工合同。东亚公司申请再审称二审判决把无名《合同》改成了垫资施工合同并做定案证据，属证据采信错误，没有事实依据。（二）《审计报告》的证据效力。虽然一审判决认为兴安盟医院“提供反驳证据与吉林辛禾公司的垫资施工合同和工程造价审计报告佐证”，即将《审计报告》作有效证据采用。但是，二审判决说理部分中明确：“吕焕生的以上陈述与兴安盟医院与（长春）辛禾公司有关签约经过的陈述，以及兴安盟医院所提供的2007年6月10日与（长春）辛禾公司就涉案工程所签订的合同能相互印证……因此，可以认定涉案工程的承包方应为（长春）辛禾公司。”可见二审判决并未将德昱公司出具的《审计报告》作为定案依据。因此，东亚公司申请再审称二审判决将《合同》、《审计报告》作为定案依据，属证据采信错误，理由不能成立。

四、关于吕焕生是否代表东亚公司施工的问题。本案中，二审判决并未否认吕焕生系东亚公司项目经理的事实，且还以吕焕生在《说明材料》中的陈述作为认定案件相关事实的依据。因此，东亚公司申请再审称二审判决确认吕焕生的法律地位错误，缺乏事实依据。

五、关于东亚公司与兴安盟医院之间是否存在工程承包合同关系的问题。本案中，由于涉案工程并未签订书面的建设工程施工合同，东亚公司、吉林辛禾公司均主张与兴安盟医院之间存在工程承包合同关系，兴安盟医院则称仅与吉林辛禾公司之间有承包合同关系。东亚公司主张其与兴安盟医院之间达成口头施工建设协议，但就口头商洽过程陈述不清，也未能提供相应证据证明口头协议的存在。对于具有专业施工资质的东亚公司来讲，既未与建设方签订书面的合同，也未以自己的名义与建设方签订垫资合同，即进行垫资施工，确实存在不符合建筑行业施工惯例的情形。东亚公司申请再审提交的兴安盟质监站的相关文件，如《建设工程质量监督书》、《建设工程质量监督计划书》、《整改通知书》等证据材料，虽然可以证明东亚公司为涉案工程的实际施工人，但不能直接证明其与兴安盟医院之间存在工程承包合同关系。而且，二审判决也明确“即使东亚公司在涉案工程中确实存在施工行为，因兴安盟医院和吉林辛禾公司均当庭认可，兴安盟医院作为建设方已向承包方足额支付了涉案工程的工程款，东亚公司可向吉林辛禾公司另行主张”。因此，二审判决根据吕焕生在《证明材料》中关于兴安盟医院与长春辛禾公司之间签约经过及《合同》的签订情况，最终认定涉案工程的承包方为长春辛禾公司（后将权利义务转让给了吉林辛禾公司），证据采信并无不当。东亚公司申请再审称其与兴安盟医院之间存在工程承包合同关系，缺乏证据支持。

综上，东亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回长春东亚建筑工程有限公司的再审申请。

审　判　长　 星　月

审　判　员　 黄　年

代理审判员　 李玉林

二〇一五年十一月三日

书　记　员　 侯佳明

来源：民事审判