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从大数据看职务侵占罪的十大辩护要点

黄云律师 李佳恩 云辩护

《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

职务侵占罪是我国最为常见的一种经济犯罪形式之一，随着经济社会的高速发展，财物流转日益频繁，职务侵占罪从主体形式、财物表现方式、履职行为方式、侵占手段形式等方面开始呈现出一种复杂性、多样性的新型趋势。现行关于职务犯罪的立法规定也渐与职务侵占罪的表现形式不相适应，对于诸多问题的法律认识在各诉讼参与方之间远未达成共识，为司法实践带来诸多困惑。

基于保护法益，贯通刑法罪刑法定、罪责刑相适应原则的目的，判断行为人的行为是否构成职务侵占犯罪，应当综合考虑犯罪主体、客体、主观方面和客观方面的情况，围绕该罪名所保护的刑法法益进行实质性判断。

壹

个体工商户不属于职务侵占罪的被害单位

职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”一般是指具有法人人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。而个体经济，包括登记注册为个体工商户的单位，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不具有单位的团体性特征，故不属于刑法意义上的“其他单位”。若行为人存在在工作期间侵占个体工商户经营者财物的行为，则可能涉嫌侵占罪，由于侵占罪属于法律规定完全自诉的罪名，个体工商户经营者如认为行为人在工作期间侵占其财物，可以选择通过提起刑事自诉的方式维护其合法权益。

01

王某职务侵占罪一审

（2018）陕0116刑初116号刑事判决书

裁判要旨：个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，其不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。本案中，被告人王某在担任某厂业务员期间，某厂系由自然人出资经营的个体工商户，不属于刑法意义上的“其他单位”，故某厂不能成为职务侵占罪中的被害单位。被告人王某作为受聘于某厂的业务员，亦不能成为职务侵占罪的主体。现公诉机关指控被告人王某犯有职务侵占罪，不符刑法关于本罪的犯罪构成要件，所控犯罪依法不能成立。

贰

被告人并非涉案单位员工，犯罪主体不适格

职务侵占罪犯罪行为的主体系特殊主体，其范围包括公司、企业、社会团体或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，以及从事法定公务以外的村（居）委会、村民小组等基层组织人员。当然，并非所有公司、企业或者其他单位的工作人员均符合职务侵占罪的主体资格，即需要担任一定职务而对本单位财物具有一定支配、管理权限的不具有国家工作人员身份的人员才能够成为职务侵占罪的主体，且该人员应当与被害单位之间建立劳动关系。相反，仅在该单位从事一般事务性工作且对单位财务不具有任何支配、管理权限的员工，不构成职务侵占罪。因此，在个案中界定单位员工能否构成职务侵占罪犯罪主体，还需要具体分析其形式上是否具有单位工作人员身份，实质上是否组织、管理、经手、支配单位某种财物或财产性利益。

01

全某、周某职务侵占罪二审

(2016)粤13刑终600号刑事判决书

裁判要旨：全某、周某、欧某均提到全某是挂靠安徽某有限公司。公司员工证实全某与某公司是工程总包关系，负责与业主对接的是全某。双方签订的《项目管理目标责任书》首行载明“乙方（即全某）对本项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式。”第三条第（一）项载明“乙方按工程最终结算价的2%向甲方（即安徽某有限公司）交纳企业管理费，有关本项目的企业管理费，甲方按业主方支付的工程进度款比例收取，当本项目工程完工，乙方申报工程竣工验收之前，乙方应按约定的工程合同总价向甲方缴清企业管理费，工程竣工结算时合同外增加工程量按实际发生结算金额计收2%的管理费。”据此，在案证据不能证实上诉人全某系某公司员工，且不能排除全某辩解其与某公司是挂靠关系、其是实际承包人的可能，原判认定全某属于某公司的工作人员的证据不足。

叁

没有或者无证据证明被告人主观方面具有非法占有目的

司法实践中，区分职务侵占罪与挪用资金罪的主要依据，就是需要判断行为人是否具有“非法占有目的”。然而，“非法占有目的”是一种行为人的主观心理活动。判断行为人是否具有非法占有目的，虽然属于主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来进行综合判定。对于职务侵占罪，并无具体规定何种行为模式能够认定行为人具有非法占有目的的法律规范。根据最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“《决定》第十条规定的‘侵占’，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”该规定说明，职务侵占罪中将本单位财物非法占有的行为可以分为侵吞行为，窃取行为，骗取行为以及其他非法占有行为。

01

韩某职务侵占罪二审

（2019）内05刑终19号刑事判决书

裁判要旨：本案中，上诉人韩某以某公司的名义从某超市借款33万元并实际占有，利用了本人作为公司法定代表人的职务便利，但认定其具有非法占有目的的证据不够确实充分，主客观不一致，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。上诉人韩某以某公司的名义从某超市借款33万元并出具借据后，转让后的某公司对于韩某从某超市借款33万及某公司与某超市核销33万的事实均已记账，借款之后的钱款指向明确，即由韩某实际占有控制，但在案证据不能证明其采取非法手段进行掩盖，使借款难以在单位财务账目反映或拒不归还，意图非法占有，而仅凭未及时入账的行为不足以认定其具有非法占有之目的。

02

方某职务侵占罪一审

（2017）黔0203刑初75号刑事判决书

公诉机关指控的被告人方某侵占某厂的净资产28.8921万元，最初是因某厂进行企业改制，由于产权关系不明确，为明确产权，被告人方某主持召开行政办公会议，该次会议在没有任何依据的情况下明确了某厂40%的产权，方某占二厂60%的产权。二厂召开第五次职工大会，会议一致通过草案，进一步明确被告人方某占二厂60%的股份。之后，方某以二厂所有者权益60%计算出的28.8921万元作为对改制成立的某公司的个人投资。虽然被告人方某占有二厂60%的股份无任何依据，但不具有职务侵占罪的主观犯意。行政办公会议通过参会人员提议，集体讨论形成一致意见，无证据证实被告人方某主观上有非法占有的目的，也没有证据证实方某指使、授意、串通公司他人及会计江某计算60%的股份金额。

肆

被告人所占有的资金性质不属于本单位资金或资金性质不明

作为职务侵占罪对象的“本单位财物”系指单位现存的财物以及确定的收益，“本单位财物”需受单位占有、管理以及支配，不仅包括以本单位名义占有、管理、支配的一切物权、无形财产以及债权，也包括根据法律规定以及合同约定由本单位临时占有、管理、使用的合法财物。因此，若行为人所占有、管理、支配的财物不属于“本单位财物”或无证据证明该财物属于“本单位财物”，则行为人不构成职务侵占罪。

01

李某职务侵占罪二审

（2018）琼01刑终312号刑事判决书

裁判要旨：原审判决定罪时未考虑到某公司电费、物业费账户存在收支混用情况，即可能将收取的电费用于支付公司其他管理费用，未考虑到业主欠费部分，未考虑到公司运营可能存在亏损等情况，所认定的事实并未能得出李某侵占某公司财物达到犯罪标准的唯一结论，故原审判决认定李某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。

02

刘某职务侵占罪再审

（2016）粤0305刑初1547号刑事判决书

裁判要旨：刘某负责的南宁办与某公司的内部承包销售模式，根据《销售目标责任书》，刘某对南宁办人事管理与财务管理获得公司全权授权，除按底价返还公司销售货款外，其对超出底价部分的销售收入有完全的支配权，故无法区分哪些货款属于公司或个人。

伍

被告人未侵害涉案单位的财产权益

司法实践中，关于职务侵占罪中的“财产”认定问题一直存在较大争议。张明楷教授认为财物应当具有三个特征：管理的可能性、转移的可能性和价值性；进而主张作为财产犯罪的财务包括狭义的财物（有体物和无体物）与财产性利益（包括积极财产的增加和消极财产的减少）。对于公司财产性利益的界定，应当认为系由公司占有且行为人可支配、管理的“积极财产”。因此，若行为人将公司所占有并产生价值的财产性利益非法据为己有，也构成职务侵占罪。

01

马某职务侵占罪二审

（2017）鄂05刑终305号刑事判决书

裁判要旨：本案争议的焦点在于被告人马某私自转让公司股权的行为是否可以认定为“将本单位财物非法占为己有”。因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。在本案，尽管上诉人马某在近十年中数次变更登记，更改法定代表人、股东构成、股东股权份额、企业类型并将公司股权转让于他人，但是公司的财产并未因此而发生变化。马某违反约定擅自将公司股权卖给他人，隐瞒变卖款项的数额，虽侵犯了相关股东的权益，但未侵犯公司的财产权，据此不能认定马某将本单位财物非法占为己有。马某的行为不符合职务侵占的构成要件，依法应当宣告无罪。

02

张某职务侵占罪再审

（2017）鄂刑再4号刑事判决书

裁判要旨：涉案公司是由张某和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张某任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张某和苟某夫妻二人，虽然关某曾与涉案公司及张某之间有来往，但现有证据不能证实关某系涉案公司股东。基于张某与苟某的特殊关系，张某在涉案公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了涉案公司的财产，但张某是公司的法定代表人，有权对公司的财产进行处置，且张某将该款用于偿还成立公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害涉案公司的利益。综上，本院再审认为，原判认定申诉人张某采取收入不上账的手段支配公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张某的行为没有损害涉案公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张某的行为不应认定为犯罪行为。

陆

被告人的行为并未改变涉案财物所有权性质，涉案财物仍由单位实际占有

对于行为人“非法占为己有”的理解问题，学界一直存在较大争议，职务侵占罪要求行为人主观上应当具有非法占有目的，客观上存在非法占有的行为。因此“非法占为己有”需要行为人具有永久性剥夺单位财产的性质，若行为人并未改变、剥夺单位财产所有权的性质，涉案财物仍有单位实际占有，则行为人不构成职务侵占罪。

01

楼某、张某职务侵占罪二审

（2017）鄂01刑终1466号刑事判决书

裁判要旨：关于涉案款项不记账并经循环倒账，其性质是否发生改变。经查，虽然涉案款项以往来款名义回到涉案公司，并被记入“其他应付款”科目，但该款项为涉案公司实际占有和控制，仍属于该公司的财产。前述记账行为并不能直接改变涉案款项的所有权。关于涉案款项是否为楼某等人实际占有，没有证据证明该款项被楼某等人非法占有和处置。此外，也没有证据证明某某公司或者楼某以该笔“投资款”向涉案公司主张过权利或者获得过相关收益。不能证实楼某等人循环倒账的行为导致涉案款项性质发生了改变，客观上也没有发生该款项为个人实际占有的结果，其行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成。

柒

没有或者无证据证明被告人确有利用职务之便侵占本单位财物之行为

“利用职务上的便利”是职务侵占罪在客观方面的必备构成要件之一，对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”，是指行为人利用职务或者岗位上的权限，或者虽未直接利用职务或岗位上的权限，但却利用本人的职权或地位所形成的管理、保管、经手本单位财物便利条件。

最高人民法院同时也明确指出：“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为，无论是正式工、合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。”

01

陈某职务侵占罪一审

（2017）浙0782刑初1262号刑事判决书

裁判要旨：自诉单位吉某1公司、吉某2公司、A公司、被告人陈某签订《补充合作协议书》，约定A公司自补充协议生效日起二年以内将A公司经营的产品代理权全部转移给吉某1公司并在二年之内注销，同时承诺A公司全部经营利润归吉某1公司所有，但双方当事人在补充合作协议中未明确约定A公司在2013年12月31日公司注销前，在销售产品过程中产生的费用由谁负担，吉某1公司只是对A公司经营过程中产生的支出费用予以建帐而未实际对该费用予以承担，导致A公司经营过程中产生的费用由被告人陈某个人垫付。鉴于A公司经营过程中的支出费用确实存在，而且2013年、2014年公司返利实际由A公司使用、支配的情况下，指控被告人陈某非法占有返利，依据不足，自诉单位吉某1公司指控被告人陈某犯职务侵占罪事实不清、证据不足。

捌

被告人所在单位对于被告人之占有行为知情或予以认可

职务侵占罪要求行为人对单位财物具有工作职责范围内的占有、处分权限。然而这种占有、处分权限并非短时间内的经手或是握有单位财物，这种情形行为人仅以一种“占有辅助人”的身份，而不能评价为对财物的占有或处分。真正意义上的占有、处分财物应当是既有占有、处分财物的行为举止，又存在着占有、处分意思表示以及占有、处分的管理权限。因此，对于职务侵占罪的认定，应当将其实质限定在对单位的财物有占有、处分权限上。对于仅是单纯在工作中窃取他人占有的财物，其实质上构成的是盗窃罪。当然，若被告人所在单位对被告人的占有行为实质知情并予以认可，即使单位事后反悔，也不应当构成职务侵占罪。

01

杨某、王某、陈某职务侵占罪一审

（2019）粤0783刑初84号刑事判决书

裁判要旨：本院认为，某公司与某某公司的合同，除被告人王某签名外还有某公司盖章，合同会签单除三被告人签名外，还有公司其他部门的人签名（合同也在公司有存档），可见某公司对该合同是知情的。被告人提供的某公司其他项目的模板供应合同，与某某公司的合同相比，承包内容多了一项“包工”，价格高出某某公司20多元，能印证被告人的辩解。因此，自诉人对三被告人犯职务侵占罪的指控，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。

02

宋某职务侵占罪一审

（2018）辽0902刑初65号刑事判决书

裁判要旨：本院认为，被告人宋某虽在张某甲、张某乙不知情的情况下领取130万元工程款，但事后经过了张某甲、张某乙的追认，故宋某的行为不能构成职务侵占罪。根据证据可以认定被告人宋某是在张某甲、张某乙不知情的情况下在阜新设立了北京某装饰工程有限公司的公司账户，阜新市市政管理处将工程款打入了该账户，但根据宋某与张某甲之后签订的协议、股权转让协议以及张某乙的证言，可以认定张某甲、张某乙对宋某先期收回的130万员工程款，二人予以认可。故不能认定被告人宋某犯职务侵占罪。

玖

被告人与所在单位之间的纠纷系民事权益纠纷，不构成职务侵占罪

最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中指出，依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。因此，对于被告人与公司之间因民事行为产生的纠纷，足可以通过民事诉讼方式获得司法救济，不必动用刑事强制手段介入正常的民事活动，否则不仅仅侵害了正常的市场交易秩序，也会对地区的营商环境造成损害。

01

董某职务侵占罪再审

（2016）京刑再1号刑事判决书

裁判要旨：根据再审查明的事实和证据可以认定，因董某、赵某等人对“某度假村”的投资和投入资金有分歧，所以一直未对拆迁补偿款进行具体分配。双方虽曾对使用拆迁款收购唐山某公司的股权和土地进行协商，但是因双方对拆迁款的分配没有达成一致意见，故对赵某的拆迁款份额如何使用处于未确定状态。在拆迁款到账之前，某某公司已出资收购了唐山某公司，没有证据证明收购时使用了拆迁款，亦无证据证明赵某出资收购了唐山某公司。本案没有证据证明董某主观上具有非法占有唐山某公司财产的故意，客观上实施了利用职务上的便利，侵占公司财物的行为；亦无证据证明公司或个人的财产遭受了损失。董某与赵某对拆迁款的分配及投资争议，应属民事纠纷。

拾

涉案数额并未达到法定追诉标准，不构成

挪用资金罪

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，职务侵占罪的犯罪数额起点为六万元，即认定行为人将单位财物非法占为己有需达六万元以上。但在司法实践中需要注意，职务侵占罪中对于货款、资金这类可以直接计数的单位财物，一般不存在计量难题，但对于一些不能直接计量的单位财物、产权等数额如何认定的问题，往往需要通过司法鉴定机构出具的鉴定意见进行综合判断，将非法侵占的各类财产进行转化、折算成具体数额单位进行衡量，因此，对于鉴定意见的审查质证，可能是涉案数额争议的焦点。

01

苏某职务侵占罪再审

（2017）冀03刑再1号刑事判决书

裁判要旨：本院再审认为，原审被告人苏某利用职务上的便利，将本单位财物22500元用于个人消费和投资，其行为造成该单位财产至今无法追回的不良后果，具有较大的社会危害性，系职务侵占行为。但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理依法贿赂刑事案件适用法律若干解释》第十一条规定，“职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”，该条并无“数额加情节”的具体规定。因该《解释》第一条受贿罪、贪污罪的犯罪数额较大的起点是3万元，相对应的职务侵占罪的犯罪起点应当为6万元。本案中，原审被告人苏某犯罪数额为22500元，其犯罪数额没有达到数额较大的起点，其行为不构成犯罪。

结语

综上所述，笔者通过对近三年来职务侵占罪的无罪案例进行剖析，明确对于犯罪主体表现形式、“本单位财物”以及“利用职务便利”等犯罪构成要件的司法界定。唯有“往返于案件事实与法律规范之间”进行实质合理解释，明确统一的裁判标准，才能达到提高刑事司法效能与公平公正、同案同判相并行的目的。